Wykup udziałów w spółce z o.o. – prywatnie czy w działalności?

Czy udziały kupuje się „prywatnie”, czy w ramach działalności gospodarczej?

W praktyce udziały w spółce z o.o. nabywa zawsze konkretny podmiot wskazany w umowie sprzedaży. Jeżeli kupującym jest osoba fizyczna prowadząca jednoosobową działalność gospodarczą, to nadal nie powstaje odrębny „przedsiębiorca jako inna osoba”. W sensie cywilnoprawnym stroną umowy jest ta sama osoba fizyczna.

Dlatego pytanie nie sprowadza się do wyboru dwóch odrębnych bytów prawnych, lecz do ustalenia, jakie będą skutki podatkowe, księgowe i organizacyjne transakcji. Przy nabyciu udziałów w celu wykonywania praw wspólnika, pobierania dywidendy albo przejęcia kontroli nad spółką, transakcja najczęściej nie jest traktowana jako zwykły element bieżącej działalności gospodarczej kupującego.

Na gruncie ustawy z 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych przychody z odpłatnego zbycia udziałów w spółkach mających osobowość prawną są co do zasady przychodami z kapitałów pieniężnych na podstawie art. 17 ust. 1 pkt 6 lit. a tej ustawy, a podatek wynosi 19% dochodu zgodnie z art. 30b ust. 1 ustawy o PIT.

To oznacza, że sam fakt prowadzenia JDG zwykle nie powoduje, że przyszła sprzedaż udziałów stanie się automatycznie przychodem z działalności gospodarczej. Ocena może być inna tylko w nietypowych stanach faktycznych, np. gdy obrót udziałami jest faktycznie zorganizowaną, stałą działalnością zarobkową podatnika.

Jakie przepisy regulują wykup udziałów w spółce z o.o.?

Podstawowe zasady wynikają z ustawy z 15 września 2000 r. – Kodeks spółek handlowych.

• Art. 180 § 1 Kodeksu spółek handlowych – zbycie udziału, jego części lub ułamkowej części udziału oraz jego zastawienie wymaga formy pisemnej z podpisami notarialnie poświadczonymi.
• Art. 182 § 1 Kodeksu spółek handlowych – umowa spółki może ograniczyć zbycie udziału, w szczególności uzależnić je od zgody spółki.
• Art. 187 § 1 Kodeksu spółek handlowych – przejście udziału jest skuteczne wobec spółki od chwili zawiadomienia spółki o przejściu wraz z dowodem dokonania czynności.
• Art. 188 Kodeksu spółek handlowych – zarząd prowadzi księgę udziałów i wpisuje do niej m.in. nazwisko albo firmę i siedzibę wspólnika, liczbę i wartość nominalną udziałów oraz ustanowienie zastawu lub użytkowania.

Jeżeli transakcja dotyczy pakietu większościowego, warto od razu przeanalizować także zapisy umowy spółki dotyczące uprzywilejowania udziałów, prawa pierwszeństwa, prawa pierwokupu, wymogu zgody zgromadzenia wspólników lub zarządu oraz zasad powoływania zarządu po zmianie właściciela.

Co trzeba sprawdzić przed złożeniem oferty zakupu?

Przed przystąpieniem do konkursu ofert albo negocjacji warto sprawdzić co najmniej:

• czy umowa spółki dopuszcza swobodne zbycie udziałów, czy wymaga zgody spółki – art. 182 § 1 Kodeksu spółek handlowych;
• czy istnieją prawa pierwszeństwa lub pierwszej oferty po stronie pozostałych wspólników;
• czy sprzedający rzeczywiście jest wpisany w księdze udziałów i czy nie ma sporu co do tytułu własności udziałów;
• czy udziały są obciążone zastawem, użytkowaniem, zajęciem egzekucyjnym lub zabezpieczeniem;
• czy spółka nie ma istotnych zobowiązań publicznoprawnych, sporów sądowych, ukrytych długów, zaległości wobec ZUS lub urzędu skarbowego;
• czy nabycie udziałów nie wymaga zgód regulacyjnych albo antymonopolowych – to zależy od skali i rodzaju działalności.

W przypadku spółki, w której pełni Pan funkcję jedynego członka zarządu, trzeba też szczególnie zadbać o transparentność działań i unikać konfliktu interesów. Jeżeli uczestniczy Pan w przygotowaniu danych spółki dla oferentów, powinien Pan działać z poszanowaniem obowiązków lojalności wobec spółki i zasad wynikających z art. 209¹ Kodeksu spółek handlowych dotyczących konfliktu interesów członka zarządu.

Jaka forma umowy jest obowiązkowa?

Umowa sprzedaży udziałów musi być zawarta na piśmie z podpisami notarialnie poświadczonymi. Wynika to wprost z art. 180 § 1 Kodeksu spółek handlowych. Zwykła forma pisemna nie wystarczy. Niezachowanie tej formy powoduje nieważność czynności.

Po zawarciu umowy trzeba zawiadomić spółkę i przedstawić dowód przejścia udziałów. Dopiero wtedy przejście udziałów jest skuteczne wobec spółki – art. 187 § 1 Kodeksu spółek handlowych. Następnie zarząd aktualizuje księgę udziałów i listę wspólników.

Jeżeli po transakcji zmienia się lista wspólników posiadających co najmniej 10% kapitału zakładowego albo dane wspólników ujawnianych do akt rejestrowych, zarząd powinien złożyć odpowiednie dokumenty do KRS. Zakres obowiązków zależy od struktury udziałowej po transakcji oraz aktualnej praktyki formularzowej Portalu Rejestrów Sądowych.

Czy lepiej kupić udziały jako osoba fizyczna prowadząca JDG?

W typowym stanie faktycznym – gdy celem jest objęcie kontroli nad spółką albo wejście do niej jako wspólnik – bezpieczniej jest traktować zakup jako inwestycję osoby fizycznej, a nie próbować „wciągać” go do bieżącej działalności gospodarczej. Wynika to z konstrukcji podatku dochodowego: późniejsze odpłatne zbycie udziałów jest zasadniczo rozliczane w źródle „kapitały pieniężne”, a nie w źródle „pozarolnicza działalność gospodarcza”.

Podstawą są art. 10 ust. 1 pkt 7, art. 17 ust. 1 pkt 6 lit. a oraz art. 30b ust. 1 ustawy o PIT. Jednocześnie art. 30b ust. 5 ustawy o PIT przewiduje, że dochodów tych nie łączy się z dochodami opodatkowanymi według skali ani podatkiem liniowym.

Nie oznacza to jednak, że na dokumencie nie może pojawić się NIP przedsiębiorcy lub dane firmowe używane obrotowo. Kluczowe jest to, by umowa jasno wskazywała nabywcę jako osobę fizyczną oraz by późniejsze rozliczenia podatkowe odpowiadały rzeczywistemu charakterowi inwestycji.

Jak rozlicza się zakup i późniejszą sprzedaż udziałów?

Przy odpłatnym zbyciu udziałów dochodem jest różnica między przychodem ze sprzedaży a kosztami uzyskania przychodu ustalonymi zgodnie z ustawą o PIT. Zgodnie z art. 23 ust. 1 pkt 38 ustawy o PIT wydatki na objęcie lub nabycie udziałów nie są kosztem na bieżąco, lecz stają się kosztem przy ich odpłatnym zbyciu.

W praktyce oznacza to, że:

• na dzień zakupu ceny udziałów nie rozlicza się jako kosztu podatkowego;
• przy sprzedaży udziałów można rozpoznać koszt ich nabycia, o ile jest właściwie udokumentowany;
• dochód wykazuje się zwykle w zeznaniu PIT-38 za rok, w którym nastąpiło odpłatne zbycie – art. 45 ust. 1a pkt 1 ustawy o PIT.

Jeżeli chce Pan ocenić opłacalność transakcji, trzeba odrębnie policzyć nie tylko cenę nabycia, ale też przyszły podatek od zbycia udziałów.

Czy odsetki od kredytu na zakup udziałów są kosztem?

Tu potrzebna jest ostrożność. Sama cena nabycia udziałów jest kosztem dopiero przy ich sprzedaży – art. 23 ust. 1 pkt 38 ustawy o PIT. Natomiast odsetki od kredytu finansującego zakup udziałów wymagają odrębnej analizy, bo ich podatkowe ujęcie zależy od konkretnego stanu faktycznego, sposobu wykorzystania finansowania oraz aktualnej linii interpretacyjnej.

Nie należy automatycznie zakładać, że każda spłacona rata odsetkowa zwiększy koszt przy późniejszym zbyciu udziałów. W praktyce warto przed transakcją uzyskać indywidualną ocenę podatkową albo interpretację, zwłaszcza gdy finansowanie jest wysokie i rozłożone na wiele lat.

Czy spółka może spłacać Pana prywatny kredyt?

To najbardziej ryzykowny element podobnych transakcji. Jeżeli kredyt na zakup udziałów zaciąga Pan prywatnie, to co do zasady dłużnikiem wobec banku jest Pan, a nie spółka. Nie można zakładać, że „wiadome jest, że spłata spocznie na spółce”, jeśli nie istnieje do tego wyraźna i zgodna z prawem podstawa.

Takie rozwiązanie może budzić wątpliwości m.in. na tle:

• obowiązku działania członka zarządu w granicach interesu spółki i z zachowaniem lojalności;
• zasad wypłaty środków ze spółki na rzecz wspólników lub członków zarządu;
• ewentualnego ukrytego świadczenia na rzecz wspólnika lub członka organu;
• podatkowych skutków świadczeń nieodpłatnych albo częściowo odpłatnych;
• odpowiedzialności odszkodowawczej członka zarządu wobec spółki na podstawie art. 293 § 1 Kodeksu spółek handlowych, jeżeli spółce została wyrządzona szkoda działaniem sprzecznym z prawem lub postanowieniami umowy spółki.

Jeżeli spółka miałaby w jakiejkolwiek formie finansować albo refinansować Pana prywatne zobowiązanie, trzeba oddzielnie zbadać dopuszczalność takiej konstrukcji, jej rynkowość, podstawę uchwałową i skutki podatkowe. Tego nie da się bezpiecznie ocenić w oderwaniu od dokumentów spółki, umowy kredytowej i warunków transakcji.

Na co jeszcze uważać jako prezes zarządu kupujący udziały?

Jeżeli jest Pan jedynym członkiem zarządu i równocześnie nabywcą udziałów, występuje realne ryzyko konfliktu ról. Szczególnej uwagi wymagają:

• dostęp do informacji poufnych o spółce i ich wykorzystanie w procesie ofertowym;
• uczestnictwo w czynnościach spółki dotyczących zgody na zbycie udziałów lub aktualizacji dokumentów;
• uzgadnianie finansowania, zabezpieczeń lub świadczeń między Panem a spółką;
• ustalenie wynagrodzenia zarządu po przejęciu kontroli nad spółką;
• prawidłowe zawiadomienie spółki o przejściu udziałów i aktualizacja księgi udziałów zgodnie z art. 187 § 1 i art. 188 Kodeksu spółek handlowych.

Jeśli sprzedawany jest pakiet większościowy, warto też od razu przeanalizować, czy po transakcji potrzebne będą zmiany w zarządzie, umowie spółki, zasadach reprezentacji lub polityce dywidendowej.

Dokumenty, które warto zgromadzić przed podpisaniem umowy

Wnioski praktyczne

Jeżeli nie prowadzi Pan profesjonalnej działalności polegającej na obrocie udziałami, a zakup ma służyć wejściu do spółki jako wspólnik i przejęciu kontroli, to zasadniczo należy patrzeć na tę transakcję jak na nabycie udziałów przez osobę fizyczną. Późniejsze skutki podatkowe przy sprzedaży będą co do zasady rozliczane w źródle kapitałów pieniężnych, a nie w ramach JDG.

Nie wolno jednak upraszczać drugiej części zagadnienia, czyli finansowania. Prywatny kredyt na zakup udziałów nie może być bezrefleksyjnie „spłacany przez spółkę”. To właśnie ten element najczęściej wymaga indywidualnego zaprojektowania dokumentów i oceny ryzyk.

Przykłady

Poniższe sytuacje pokazują, jak te same przepisy mogą działać w praktyce w różnych układach właścicielskich i finansowych.

FAQ

Czy jednoosobowa działalność gospodarcza może być wpisana jako kupujący udziały?

W obrocie można posługiwać się danymi firmowymi osoby fizycznej, ale cywilnoprawnie stroną umowy i tak jest ta sama osoba fizyczna. Dla skutków podatkowych kluczowy jest rzeczywisty charakter transakcji, a nie sam nagłówek dokumentu.

Czy zakup udziałów podlega VAT?

Typowa sprzedaż udziałów co do zasady nie jest traktowana jak zwykła sprzedaż towaru lub usługi opodatkowana VAT po stronie nabywcy. Ocena szczegółowa zależy jednak od modelu działalności zbywcy i całego kontekstu transakcji.

Czy po zakupie udziałów trzeba zgłaszać zmianę do KRS?

Często tak, ale zakres zgłoszenia zależy od struktury udziałów i danych ujawnianych w rejestrze. Niezależnie od tego zarząd musi zaktualizować księgę udziałów i dysponować dokumentem przejścia udziałów zgodnie z art. 187 § 1 i art. 188 Kodeksu spółek handlowych.

Kiedy koszt zakupu udziałów obniży podatek?

Co do zasady dopiero przy odpłatnym zbyciu udziałów. Wynika to z art. 23 ust. 1 pkt 38 ustawy o PIT.

Czy warto wcześniej ustalić sposób wyceny udziałów?

Tak, zwłaszcza gdy pakiet jest większościowy albo spółka ma niestandardowy majątek, długi lub uprzywilejowane udziały. Dobrze ustalona cena udziałów i jasne zasady rozliczenia często ograniczają spór po transakcji.

Źródła

• Ustawa z 15 września 2000 r. – Kodeks spółek handlowych, w szczególności art. 180 § 1, art. 182 § 1, art. 187 § 1, art. 188, art. 209¹, art. 293 § 1.
• Ustawa z 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych, w szczególności art. 10 ust. 1 pkt 7, art. 17 ust. 1 pkt 6 lit. a, art. 23 ust. 1 pkt 38, art. 30b ust. 1 i ust. 5, art. 45 ust. 1a pkt 1.
• Aktualne orzecznictwo TSUE dotyczące udziałów i działalności gospodarczej na gruncie VAT, wykorzystywane pomocniczo przy ocenie szczególnych stanów faktycznych.