Czy handel na Forex może zostać uznany za działalność gospodarczą?

Definicja działalności gospodarczej według ustawy PIT

Ustawa PIT zawiera własną definicję działalności gospodarczej. Zgodnie z art. 5a pkt 6 tej ustawy – „przez działalność gospodarczą rozumie się działalność zarobkową:

a) wytwórczą, budowlaną, handlową, usługową,

b) polegającą na poszukiwaniu, rozpoznawaniu i wydobywaniu kopalin ze złóż,

c) polegającą na wykorzystywaniu rzeczy oraz wartości niematerialnych i prawnych

– prowadzoną we własnym imieniu bez względu na jej rezultat, w sposób zorganizowany i ciągły, z której uzyskane przychody nie są zaliczane do innych przychodów ze źródeł wymienionych w art. 10 ust. 1 pkt 1, 2 i 4-9; (…).”

Ponadto zgodnie z art. 5b ust. 1 ustawy PIT – za pozarolniczą działalność gospodarczą nie uznaje się czynności, jeżeli łącznie spełnione są następujące warunki:

1) odpowiedzialność wobec osób trzecich za rezultat tych czynności oraz ich wykonywanie, z wyłączeniem odpowiedzialności za popełnienie czynów niedozwolonych, ponosi zlecający wykonanie tych czynności;

2) są one wykonywane pod kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonych przez zlecającego te czynności;

3) wykonujący te czynności nie ponosi ryzyka gospodarczego związanego z prowadzoną działalnością.

Przychody z kapitałów pieniężnych

W konsekwencji jednym z warunków uznania danych przychodów za pochodzące z działalności gospodarczej jest niezakwalifikowanie ich do innego źródła przychodu określonego w art. 10 ust. 1 ustawy PIT. Należy wskazać, że zgodnie z dominującym stanowiskiem organów podatkowych przychody z transakcji na rynku Forex są zaliczane do przychodów z kapitałów pieniężnych (art. 10 ust. 1 pkt 7), a nie do przychodów z działalności gospodarczej (art. 10 ust. 1 pkt 3). W interpretacji Dyrektora Izby Skarbowej w Bydgoszczy z dnia 10.01.2013r., nr ITPB1/415-1154/12/MR czytamy:

„W myśl art. 10 ust. 1 pkt 7 ww. ustawy jednym ze źródeł przychodów są m.in. kapitały pieniężne.

Na podstawie art. 17 ust. 1 pkt 10 ww. ustawy – za przychody z kapitałów pieniężnych uważa się przychody z odpłatnego zbycia pochodnych instrumentów finansowych oraz z realizacji praw z nich wynikających. Przychód w zakresie realizacji praw wynikających z pochodnych instrumentów finansowych powstaje w momencie realizacji praw wynikających z tych instrumentów, o czym stanowi art. 17 ust. 1b ustawy.

Pochodne instrumenty finansowe

Przez pochodne instrumenty finansowe, zgodnie z definicją zawartą w art. 5a pkt 13 ww. ustawy, rozumie się instrumenty finansowe, o których mowa w art. 2 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. Nr 183, poz. 1538 z późn. zm.).

Stosownie do przepisu art. 2 ust. 1 pkt 2 powołanej ustawy – instrumentami finansowymi w rozumieniu ustawy są niebędące papierami wartościowymi:

1. tytuły uczestnictwa w instytucjach wspólnego inwestowania,
2. instrumenty rynku pieniężnego,
3. opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward na stopę procentową, inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest papier wartościowy, waluta, stopa procentowa, wskaźnik rentowności lub inny instrument pochodny, indeks finansowy lub wskaźnik finansowy, które są wykonywane przez dostawę lub rozliczenie pieniężne,
4. opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward na stopę procentową oraz inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest towar i które są wykonywane przez rozliczenie pieniężne lub mogą być wykonane przez rozliczenie pieniężne według wyboru jednej ze stron,
5. opcje, kontrakty terminowe, swapy oraz inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest towar i które są wykonywane przez dostawę, pod warunkiem, że są dopuszczone do obrotu na rynku regulowanym lub w alternatywnym systemie obrotu,
6. niedopuszczone do obrotu na rynku regulowanym ani w alternatywnym systemie obrotu opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward oraz inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest towar, które mogą być wykonane przez dostawę, które nie są przeznaczone do celów handlowych i wykazują właściwości innych pochodnych instrumentów finansowych,
7. instrumenty pochodne dotyczące przenoszenia ryzyka kredytowego,
8. kontrakty na różnicę,
9. opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward dotyczące stóp procentowych oraz inne instrumenty pochodne odnoszące się do zmian klimatycznych, stawek frachtowych, uprawnień do emisji oraz stawek inflacji lub innych oficjalnych danych statystycznych, które są wykonywane przez rozliczenie pieniężne albo mogą być wykonane przez rozliczenie pieniężne według wyboru jednej ze stron, a także wszelkiego rodzaju inne instrumenty pochodne odnoszące się do aktywów, praw, zobowiązań, indeksów oraz innych wskaźników, które wykazują właściwości innych pochodnych instrumentów finansowych.

Przychód z Forex jako przychód z kapitałów pieniężnych

W związku z powyższym przychód z transakcji na rynku Forex uznać należy za przychód ze źródła przychodów określonego w powołanym wyżej przepisie art. 10 ust. 1 pkt 7 ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych t.j. z kapitałów pieniężnych.

Reasumując, mając na uwadze zdarzenie przyszłe przedstawione we wniosku stwierdzić należy, iż:

• przychód uzyskany z transakcji na rynku Forex uznać należy za przychód ze źródła przychodów określonego w art. 10 ust. 1 pkt 7 ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, tj. z kapitałów pieniężnych, podatek dochodowy od dochodu z tego tytułu wynosi 19%,
• dochód, o którym mowa we wniosku należy rozliczyć w zeznaniu rocznym (PIT-38), składanym do 30 kwietnia roku następnego po roku podatkowym. W tym samym terminie należy wpłacić należny podatek.”

Gra na Forex za pośrednictwem brokera to nie jest działalność gospodarcza

Skoro zatem przychody z Forex są kwalifikowane jako przychody z kapitałów pieniężnych, to nie mogą one zostać uznane za przychód z działalności gospodarczej (chyba że założy Pan firmę, której przedmiotem działalności będzie gra na rynku Forex, wtedy zostaną spełnione pozostałe warunki z art. 5a pkt 6). Jeżeli jednak jest Pan osobą fizyczną nieprowadzącą działalności gospodarczej, która gra na rynku za pośrednictwem brokera, to wypracowany przychód będzie zaliczany do kapitałów pieniężnych, o których mowa w art. 10 ust. 1 pkt 7 ustawy PIT.

Orzecznictwo w sprawie transakcji na rynku Forex

Potwierdza to interpretacja Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z 21.05.2014r., nr IPPB1/415-230/14-2/ES:

„Zdaniem Podatnika dochód uzyskany z transakcji na rynku Forex w zakresie stanu faktycznego przedstawionego powyżej nie stanowi dochodu z pozarolniczej działalności gospodarczej. Zgodne z art. 5a pkt 6 ustawy z dnia 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.) dalej »UPIT« ilekroć w ustawie jest mowa o działalności gospodarczej albo pozarolniczej działalności gospodarczej – oznacza to działalność zarobkową: a) wytwórczą, budowlaną, handlową, usługową, b) polegającą na poszukiwaniu rozpoznawaniu i wydobywaniu kopalin ze złóż, c) polegającą na wykorzystywaniu rzeczy oraz wartości niematerialnych i prawnych – prowadzoną we własnym imieniu bez względu na jej rezultat, w sposób zorganizowany i ciągły, z której uzyskiwane przychody nie są zaliczane do innych przychodów ze źródeł wymienionych w art. 10 ust. 1,2 i 4-9 UPIT.

Reasumując, zdaniem Podatnika zyski z tytułu realizacji pochodnych instrumentów finansowych na rynku Forex nie stanowią źródła przychodów z działalności gospodarczej. Zyski z tytułu realizacji transakcji na rynku Forex stanowią odrębne źródło przychodów i jako takie powinno być zakwalifikowane do źródeł z kapitałów pieniężnych. Ponadto należy podkreślić brak zamiaru prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie realizacji transakcji na pochodnych instrumentach finansowych poprzez niewpisanie odpowiedniego PKD oraz niedokonanie odpowiednich inwestycji w tym zakresie.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego stanu faktycznego jest prawidłowe.”

Wyżej prezentowane stanowisko zostało również potwierdzone w prawomocnym orzeczeniu Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 18 maja 2010 r. sygn. II FSK 47/09:

„A zatem nawet w sytuacji spełnienia przez podatnika warunku przewidzianego w art. 5a pkt 6 u.p.d.o.f., wskazującego na to, że w ramach działalności wykonywanej zarobkowo, w sposób zorganizowany i ciągły, we własnym imieniu, na własny lub cudzy rachunek, podatnik osiąga przychody, które jednocześnie odpowiadają opisowi przychodów z innego niż pozarolnicza działalność gospodarcza źródła przychodu i nie zostały zaliczone w sposób jednoznaczny do przychodów z tej działalności, to przychody te stanowią przychód z tego innego źródła – w tym przypadku do przychodów; wymienionych w art. 10 ust. 1 pkt 7 ustawy (...) o zakwalifikowaniu przychodu do odpowiedniego źródła nie świadczy sam fakt prowadzenia działalności gospodarczej zarobkowej w sposób ciągły, zorganizowany etc., lecz przedmiot tej działalności i możliwość przypisania jej do konkretnego źródła przychodów.”

Analogicznie wypowiedział się NSA w wyroku z 09.05.2013r., II FSK 1898/11, wskazując dodatkowo na wiele innych wyroków sądowych potwierdzających przedstawioną tezę:

„(…) W cytowanym [przyp. art. 5a pkt 6 u.p.d.o.f.] wyżej zwrocie »nie są zaliczane do innych przychodów ze źródeł wymienionych w art. 10 ust. 1 pkt 1, 2 i 4-9” ustawodawca dokonał wyłączeń różnych źródeł przychodów, w tym między innymi wyłączył pkt 7 ust. 1 art. 10 u.p.d.o.f. (kapitały pieniężne). W tej sytuacji należy przyjąć, że kapitały pieniężne i prawa majątkowe, w tym odpłatne zbycie praw majątkowych innych niż wymienione w pkt 8 lit. a-c., zostały co do zasady wyłączone ze źródła, o którym mowa w art. 10 ust. 1 pkt 3 u.p.d.o.f. (pozarolnicza działalność gospodarcza).

Naczelny Sąd Administracyjny zwraca uwagę, że prezentowany wyżej pogląd wpisuje się w utrwalającą się linię orzeczniczą sądów administracyjnych w przedmiocie zasad kwalifikacji do jednego ze źródeł przychodów, tj. do działalności gospodarczej (art. 10 ust. 1 pkt 3 u.p.d.o.f.) lub kapitałów pieniężnych (art. 10 ust. 1 pkt 7u.p.d.o.f.). W orzeczeniu z dnia 14 sierpnia 2008 r. NSA podkreślał, że wykładnia językowa pojęcia działalności gospodarczej, zawartej w u.p.d.o.f. prowadzić może do wniosku, iż ustawodawca najpierw nakazuje wykluczyć pochodzenie przychodu z któregokolwiek ze źródeł wskazanych w art. 10 ust. 1 pkt 1,2, i 4-9 powołanej ustawy, a dopiero później pozwala zaliczyć go do przychodu z działalności gospodarczej (wyrok NSA, sygn. akt II FSK 677/08).

Również w wyroku z dnia 2 lutego 2011 r. WSA w Warszawie podkreślał, że zestawienie treści art. 5a pkt 6 i art. 14 ust. 2, oraz art. 10 ust. 1 pkt 8 u.p.d.o.f. wskazuje na to, iż jeżeli w ramach działalności wykonywanej zarobkowo, w sposób zorganizowany i ciągły, we własnym imieniu, na własny lub cudzy rachunek podatnik osiąga przychody, które jednocześnie odpowiadają opisowi przychodów z innego niż pozarolnicza działalność gospodarcza źródła przychodu i nie zostały zaliczone w sposób jednoznaczny do przychodów z tej działalności, to przychody te stanowią przychód z tego innego źródła (zob. wyrok WSA, sygn. akt III SA/Wa 1515/10. Podobnie stanowisko Naczelny Sąd Administracyjny prezentował także wielokrotnie w wyrokach takich jak: wyrok z 29 maja 2009 r., sygn. akt. II FSK 300/08, z 29 maja 2008 r. sygn. akt. II FSK517/07, z 7 lipca 2009 r., sygn. akt. II FSK 394/08).”

Mając powyższe na uwadze, wskazać należy, że przychody z rynku Forex nie stanowią przychodów z pozarolniczej działalności gospodarczej.