Umowa przedwstępna w trakcie budowy domu a ustawa deweloperska

Problem: sprzedaż domu w budowie przez spółkę jawną

W opisanej sytuacji spółka jawna jest właścicielem gruntu, posiada pozwolenie na budowę i planuje wybudować dwa domy w zabudowie bliźniaczej. Chce jeszcze w trakcie budowy związać się z klientem umową przedwstępną i pobrać od niego kwotę nazwaną zadatkiem. Jednocześnie spółka nie chce stosować ustawy deweloperskiej, przede wszystkim z uwagi na koszty rachunku powierniczego i pozostałe obowiązki.

Obecnie podstawowym aktem prawnym nie jest już ustawa z 16 września 2011 r., lecz ustawa z dnia 20 maja 2021 r. o ochronie praw nabywcy lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego oraz Deweloperskim Funduszu Gwarancyjnym. Ustawa ta obowiązuje zasadniczo od 1 lipca 2022 r. i znacząco rozszerzyła ochronę nabywców, m.in. przez Deweloperski Fundusz Gwarancyjny oraz szczegółowe zasady umów rezerwacyjnych.

Najważniejszy wniosek praktyczny jest taki: jeżeli przedsiębiorca oferuje osobie fizycznej dom jednorodzinny w budowie, zobowiązuje się doprowadzić inwestycję do końca i pobiera od tej osoby pieniądze na poczet ceny, to sama nazwa dokumentu nie ma decydującego znaczenia. Taka umowa może zostać oceniona jako umowa deweloperska albo jako czynność objęta reżimem ustawy deweloperskiej.

Kiedy przedsiębiorca jest deweloperem?

Zgodnie z art. 43¹ ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny przedsiębiorcą jest osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna, o której mowa w art. 33¹ § 1 Kodeksu cywilnego, prowadząca we własnym imieniu działalność gospodarczą lub zawodową. Spółka jawna jest taką jednostką organizacyjną, ponieważ na podstawie art. 8 § 1 ustawy z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych może we własnym imieniu nabywać prawa, zaciągać zobowiązania, pozywać i być pozywana.

Art. 22 § 1 Kodeksu spółek handlowych stanowi, że spółką jawną jest spółka osobowa, która prowadzi przedsiębiorstwo pod własną firmą, a nie jest inną spółką handlową. Natomiast art. 22 § 2 Kodeksu spółek handlowych przewiduje solidarną odpowiedzialność wspólników za zobowiązania spółki, z uwzględnieniem art. 31 Kodeksu spółek handlowych.

Przy zakupie lokalu na etapie realizacji inwestycji trzeba szczególnie dokładnie sprawdzić umowa przedwstępna z deweloperem, jej zgodność z ustawą deweloperską oraz zabezpieczenie wpłacanych środków. Ustawa deweloperska z 20 maja 2021 r. posługuje się pojęciem dewelopera jako przedsiębiorcy, który w ramach prowadzonej działalności gospodarczej realizuje przedsięwzięcie deweloperskie. Nie jest potrzebne, aby podmiot miał w nazwie słowo „deweloper” albo wieloletnią historię inwestycji mieszkaniowych. Istotne jest to, czy w ramach działalności gospodarczej realizuje proces budowy i sprzedaży lokalu mieszkalnego albo domu jednorodzinnego nabywcy.

Dlatego spółka jawna, która kupiła lub posiada grunt, uzyskała pozwolenie na budowę, organizuje budowę domu i chce sprzedać ten dom osobie fizycznej, powinna liczyć się z oceną, że działa jako deweloper w rozumieniu ustawy deweloperskiej. Dotyczy to szczególnie sytuacji, w której kupujący ma finansować inwestycję przed przeniesieniem własności.

Czy nazwanie umowy przedwstępną pozwala uniknąć ustawy deweloperskiej?

Nie. O kwalifikacji umowy decyduje jej treść i cel gospodarczy, a nie sama nazwa. Art. 389 § 1 Kodeksu cywilnego definiuje umowę przedwstępną jako umowę, przez którą jedna lub obie strony zobowiązują się do zawarcia oznaczonej umowy przyrzeczonej. Zwykła umowa przedwstępna sprzedaży nieruchomości jest dopuszczalna, ale nie może zastępować umowy deweloperskiej wtedy, gdy w rzeczywistości strony umawiają się na wybudowanie domu i przeniesienie jego własności po zakończeniu inwestycji, a nabywca wpłaca pieniądze na poczet ceny.

Jeżeli umowa ma obejmować zobowiązanie przedsiębiorcy do wybudowania domu jednorodzinnego i przeniesienia własności nieruchomości po zakończeniu przedsięwzięcia, a nabywcą jest osoba fizyczna, należy analizować art. 2 ust. 1 ustawy deweloperskiej z 20 maja 2021 r. Przepis ten określa zakres umów objętych ustawą, w tym umowy dotyczące przeniesienia na nabywcę własności nieruchomości zabudowanej domem jednorodzinnym po zakończeniu przedsięwzięcia deweloperskiego.

W praktyce próba zawarcia dokumentu pod nazwą „umowa przedwstępna”, przy jednoczesnym pobieraniu wpłat na budowę i obietnicy przeniesienia własności po jej zakończeniu, może zostać uznana za obejście ustawy deweloperskiej. Ryzyko dotyczy zarówno odpowiedzialności cywilnej wobec nabywcy, jak i sporów o skuteczność postanowień umownych.

Znaczenie etapu budowy: fundamenty, stan surowy, zadaszenie

Etap zaawansowania budowy nie rozstrzyga samodzielnie o tym, czy stosuje się ustawę deweloperską. Jeżeli kupujący decyduje się na dom już na etapie fundamentów, a spółka ma go dalej wybudować i dopiero później przenieść własność, to w typowym układzie mamy do czynienia z przedsięwzięciem deweloperskim.

Podobnie będzie przy stanie surowym otwartym, stanie surowym zamkniętym albo po wykonaniu dachu, jeżeli sprzedający nadal ma dokończyć inwestycję przed sprzedażą i pobiera pieniądze od nabywcy na poczet ceny. Zadaszenie może mieć znaczenie praktyczne i techniczne, ale nie jest granicą prawną, od której wolno zawierać zwykłą umowę przedwstępną bez obowiązków deweloperskich.

Inaczej można ocenić sytuację, w której spółka najpierw kończy budowę, uzyskuje możliwość zgodnego z prawem użytkowania budynku, a następnie sprzedaje gotową nieruchomość w umowie przenoszącej własność. Wtedy kupujący nie finansuje budowy przed przeniesieniem prawa. Nadal należy jednak sprawdzić, czy dana umowa sprzedaży nie jest objęta wybranymi przepisami ustawy deweloperskiej, ponieważ ustawa z 2021 r. obejmuje także niektóre umowy sprzedaży zawierane przez dewelopera już po zakończeniu budowy.

Umowa deweloperska: forma aktu notarialnego i rachunek powierniczy

Umowa deweloperska powinna zostać zawarta w formie aktu notarialnego. Wymóg ten wynika z art. 35 ustawy z dnia 20 maja 2021 r. o ochronie praw nabywcy lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego oraz Deweloperskim Funduszu Gwarancyjnym. Forma aktu notarialnego ma znaczenie ochronne: nabywca uzyskuje m.in. podstawę do ujawnienia roszczenia w księdze wieczystej.

Jeżeli strony zawierają jedynie zwykłą umowę pisemną, mimo że jej treść odpowiada umowie deweloperskiej, powstaje poważne ryzyko prawne. Deweloper nie powinien finansować takiego modelu wpłatami nabywcy poza mechanizmem ochronnym przewidzianym w ustawie.

Art. 7 ust. 1 ustawy deweloperskiej z 20 maja 2021 r. przewiduje obowiązek zapewnienia nabywcom mieszkaniowego rachunku powierniczego. W praktyce oznacza to, że wpłaty nabywców na poczet ceny nie powinny trafiać swobodnie na zwykły rachunek spółki, lecz na rachunek powierniczy prowadzony dla przedsięwzięcia deweloperskiego. Ustawa przewiduje rachunek otwarty albo zamknięty, a wypłaty środków z rachunku otwartego są powiązane z postępem prac i kontrolą banku.

Dodatkowo ustawa wprowadza Deweloperski Fundusz Gwarancyjny. Obowiązki związane z DFG wynikają w szczególności z art. 48 i art. 49 ustawy deweloperskiej z 20 maja 2021 r. Składka na DFG jest obciążeniem dewelopera, a jej wysokość zależy od rodzaju rachunku powierniczego i stawki określonej w przepisach wykonawczych.

Zadatek, zaliczka i opłata rezerwacyjna

Zadatek jest uregulowany w art. 394 § 1 Kodeksu cywilnego. Jeżeli strony nie postanowią inaczej, w razie niewykonania umowy przez jedną ze stron druga strona może bez wyznaczania terminu dodatkowego od umowy odstąpić i otrzymany zadatek zachować, a jeżeli sama go dała, żądać sumy dwukrotnie wyższej. Zgodnie z art. 394 § 2 Kodeksu cywilnego w razie wykonania umowy zadatek zalicza się na poczet świadczenia strony, która go dała.

W umowie dotyczącej nieruchomości zadatek jest co do zasady możliwy, ale w relacji deweloper - nabywca nie może zastępować mechanizmów ochronnych ustawy deweloperskiej. Jeżeli pieniądze mają być wpłatą na poczet ceny domu w budowie, nie wystarczy nazwać ich zadatkiem i przyjąć na zwykły rachunek spółki. Przy umowie deweloperskiej wpłaty nabywcy powinny być obsługiwane przez mieszkaniowy rachunek powierniczy.

Od zadatku trzeba odróżnić opłatę rezerwacyjną. Umowa rezerwacyjna jest uregulowana w art. 29-34 ustawy deweloperskiej z 20 maja 2021 r. Zgodnie z art. 32 ust. 2 tej ustawy opłata rezerwacyjna nie może przekroczyć 1% ceny lokalu mieszkalnego albo domu jednorodzinnego określonej w prospekcie informacyjnym. Taka opłata nie jest dowolnym zadatkiem na budowę; ma służyć czasowemu wyłączeniu lokalu lub domu z oferty i podlega szczególnym zasadom zwrotu.

Kiedy zwykła umowa przedwstępna może być bezpieczniejsza?

Zwykła umowa przedwstępna sprzedaży nieruchomości może mieć zastosowanie przede wszystkim wtedy, gdy nie służy finansowaniu budowy przez nabywcę i nie zastępuje umowy deweloperskiej. Przykładowo strony mogą umawiać się na sprzedaż istniejącej, gotowej nieruchomości, a umowa przyrzeczona ma zostać zawarta po spełnieniu warunków formalnych, np. po uzyskaniu dokumentów, zaświadczeń albo po zakończeniu czynności kredytowych kupującego.

Jeżeli przedmiotem ma być nieruchomość, należy pamiętać o art. 158 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym umowa zobowiązująca do przeniesienia własności nieruchomości oraz umowa przenosząca własność powinny być zawarte w formie aktu notarialnego. Sama umowa przedwstępna może być zawarta w zwykłej formie pisemnej, ale art. 390 § 2 Kodeksu cywilnego daje silniejsze skutki wtedy, gdy umowa przedwstępna spełnia wymagania formy umowy przyrzeczonej, czyli przy nieruchomości ma formę aktu notarialnego.

W praktyce, jeżeli spółka chce uniknąć obowiązków typowych dla umowy deweloperskiej, powinna rozważyć model, w którym budowę finansuje samodzielnie, kończy inwestycję, a dopiero potem zawiera z kupującym umowę sprzedaży gotowej nieruchomości. Nie zawsze wyłączy to wszystkie obowiązki informacyjne wobec nabywcy, ale zasadniczo ogranicza ryzyko pobierania środków od kupującego w trakcie budowy poza rachunkiem powierniczym.

Co powinna zrobić spółka jawna przed rozpoczęciem sprzedaży?

Przed zawieraniem jakichkolwiek umów z klientami spółka powinna ustalić, czy jej model sprzedaży mieści się w ustawie deweloperskiej. Szczególnie ważne są: status kupującego, moment zawarcia umowy, zakres zobowiązań spółki, sposób płatności, stopień zaawansowania inwestycji i to, czy kupujący finansuje budowę przed przeniesieniem własności.

Jeżeli ustawa deweloperska ma zastosowanie, deweloper powinien przygotować m.in. prospekt informacyjny. Obowiązek sporządzenia prospektu informacyjnego wynika z art. 20 ust. 1 ustawy deweloperskiej z 20 maja 2021 r., a zasady jego doręczania i aktualizacji trzeba oceniać w świetle dalszych przepisów tej ustawy. Konieczne jest także ustalenie harmonogramu przedsięwzięcia, zawarcie umowy rachunku powierniczego, przygotowanie projektu aktu notarialnego oraz procedury odbioru.

Jeżeli spółka zawrze z nabywcą zwykłą umowę przedwstępną w celu obejścia ustawy, nabywca może później kwestionować jej postanowienia, żądać zwrotu środków albo dochodzić innych roszczeń. Dodatkowo spółka jawna odpowiada za zobowiązania swoim majątkiem, a wspólnicy ponoszą odpowiedzialność na zasadach wynikających z art. 22 § 2 oraz art. 31 Kodeksu spółek handlowych.

FAQ

Czy spółka jawna może nie być deweloperem, jeżeli ma tylko jedną inwestycję?

Może, ale sama jednorazowość inwestycji nie przesądza sprawy. Jeżeli spółka jako przedsiębiorca organizuje budowę domów z zamiarem sprzedaży nabywcom i pobiera od nich pieniądze przed przeniesieniem własności, ryzyko uznania jej za dewelopera jest wysokie.

Czy można zawrzeć umowę przedwstępną przy stanie surowym zamkniętym?

Można zawierać umowy dotyczące nieruchomości, ale jeżeli sprzedający ma dalej realizować budowę i pobiera środki od osoby fizycznej przed przeniesieniem własności, należy liczyć się z obowiązkami z ustawy deweloperskiej. Stan surowy zamknięty nie jest automatycznym wyłączeniem ustawy.

Czy zadatek może zastąpić rachunek powierniczy?

Nie. Zadatek z art. 394 Kodeksu cywilnego może regulować skutki niewykonania umowy, ale nie zastępuje mieszkaniowego rachunku powierniczego wymaganego przy umowie deweloperskiej. Nazwa wpłaty nie decyduje o wyłączeniu ustawy.

Czy opłata rezerwacyjna może wynosić 10% ceny domu?

Nie, jeżeli jest to opłata rezerwacyjna w rozumieniu ustawy deweloperskiej. Art. 32 ust. 2 ustawy z 20 maja 2021 r. ogranicza ją do 1% ceny domu albo lokalu określonej w prospekcie informacyjnym.

Czy sprzedaż gotowego domu zawsze wyłącza ustawę deweloperską?

Nie zawsze w całości. Sprzedaż gotowego domu bez wcześniejszych wpłat kupującego zwykle ogranicza ryzyka typowe dla umowy deweloperskiej, ale ustawa z 2021 r. obejmuje także niektóre umowy sprzedaży zawierane przez dewelopera. Dlatego trzeba zbadać konkretny model transakcji.

Podsumowanie

Spółka jawna, która buduje domy w zabudowie bliźniaczej i chce zawierać z osobami fizycznymi umowy na etapie budowy, powinna bardzo ostrożnie podchodzić do pomysłu zwykłej umowy przedwstępnej z zadatkiem. Jeżeli kupujący wpłaca pieniądze przed przeniesieniem własności, a spółka ma dokończyć budowę, w praktyce najczęściej trzeba stosować ustawę deweloperską.

Etap budowy nie jest bezpieczną granicą pozwalającą ominąć przepisy. Fundamenty, stan surowy czy dach nie zmieniają istoty transakcji, jeżeli nabywca finansuje przyszłe przeniesienie prawa. Jeżeli spółka chce ograniczyć obowiązki deweloperskie, powinna rozważyć finansowanie budowy we własnym zakresie i sprzedaż gotowego domu, po uprzedniej analizie dokumentów i aktualnych wymogów ustawy z 2021 r.

Źródła

• Art. 2 ust. 1, art. 7 ust. 1, art. 20 ust. 1, art. 29-34, art. 32 ust. 2, art. 35, art. 48 i art. 49 ustawy z dnia 20 maja 2021 r. o ochronie praw nabywcy lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego oraz Deweloperskim Funduszu Gwarancyjnym.
• Art. 43¹, art. 158, art. 389, art. 390 § 2 i art. 394 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny.
• Art. 8 § 1, art. 22 § 1-2 oraz art. 31 ustawy z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych.
• Art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. Prawo przedsiębiorców.