Delegacja, urlop bezpłatny czy kontrakt, jak legalnie wyjechać do pracy za granicę i zachować zatrudnienie w Polsce

Pracownik muzeum – forma zatrudnienia

Postaram się wskazać kilka rozwiązań, które omówię z uwzględnieniem ich skutków dla Pani sytuacji jako osoby w wielu przedemerytalnym.

Art. 33 ustawy o muzeach traktuje o formie zatrudnienia wskazanej przez Panią. W komentowanym przepisie przewidziano możliwość zatrudniania przez muzea pracowników naukowych i badawczo-technicznych pod warunkiem, że muzeum prowadzi lub koordynuje prace naukowe. Przepis zawiera odesłanie do ustawy z 25.07.1985 r. o jednostkach badawczo-rozwojowych, która to ustawa utraciła moc z dniem 1.10.2010 r. na podstawie art. 8 ustawy z 30.04.2010 r. – Przepisy wprowadzające ustawy reformujące system nauki (Dz.U. Nr 96, poz. 620 ze zm.). Ustawa z 25.07.1985 r. o jednostkach badawczo-rozwojowych została zastąpiona ustawą z dnia 30 kwietnia 2010 r. o instytutach badawczych, która weszła w życie z dniem 1.10.2010 r. i obowiązuje do chwili obecnej. Zatrudnianie przez muzea pracowników naukowych i badawczo-technicznych w obecnym stanie prawnym następuje zatem na zasadach określonych w rozdziale 9 ustawy o instytucjach badawczych, zatytułowanym „Pracownicy instytutu”.

Zgodnie z art. 1 ust. 1 ustawy o instytutach badawczych instytutem badawczym w rozumieniu ustawy jest państwowa jednostka organizacyjna, wyodrębniona pod względem prawnym, organizacyjnym i ekonomiczno-finansowym, która prowadzi badania naukowe i prace rozwojowe ukierunkowane na ich wdrożenie i zastosowanie w praktyce.

Podróż służbowa

Gdyby Pani wyjazd potraktować jako podróż służbową.

Na mocy art. 775 Kodeks pracy (K.p.) – podróż służbową odbywa się na polecenie pracodawcy. Przepisy nie określają przy tym, w jakiej formie powinno być wydane to polecenie. W efekcie nie ma wymogu, żeby było ono na piśmie – w pełni poprawne będzie nawet ustne polecenie.

Zaświadczenia ZUS PL-USA1 oznacza, że pracownik zachowuje polskie ubezpieczenia na podstawie umowy z USA.

W myśl art. 775 § 1-2 KP pracownikowi wykonującemu na polecenie pracodawcy zadanie służbowe poza miejscowością, w której znajduje się siedziba pracodawcy, lub poza stałym miejscem pracy, przysługują należności na pokrycie kosztów związanych z podróżą służbową. Minister właściwy do spraw pracy określi, w drodze rozporządzenia, wysokość oraz warunki ustalania należności przysługujących pracownikowi, zatrudnionemu w państwowej lub samorządowej jednostce sfery budżetowej, z tytułu podróży służbowej na obszarze kraju oraz poza granicami kraju. Rozporządzenie powinno w szczególności określać wysokość diet, z uwzględnieniem czasu trwania podróży, a w przypadku podróży poza granicami kraju – walutę, w jakiej będzie ustalana dieta i limit na nocleg w poszczególnych państwach, a także warunki zwrotu kosztów przejazdów, noclegów i innych wydatków.

Minister skorzystał ze swojej kompetencji i wydał rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Społecznej z 29.01.2013 r. w sprawie należności przysługujących pracownikowi zatrudnionemu w państwowej lub samorządowej jednostce sfery budżetowej z tytułu podróży służbowej (dalej r.p.s.). Zgodnie z § 2 r.p.s. z tytułu podróży krajowej oraz podróży zagranicznej odbywanej w terminie i miejscu określonym przez pracodawcę, pracownikowi przysługują:

1) diety;

2) zwrot kosztów:

a) przejazdów,

b) dojazdów środkami komunikacji miejscowej,

c) noclegów,

d) innych niezbędnych udokumentowanych wydatków, określonych lub uznanych przez pracodawcę odpowiednio do uzasadnionych potrzeb.

Dotacja na pokrycie kosztów delegacji pracownika instytucji kultury

Tu wskazuję, że koszty delegacji pracowników instytucji kultury powinna ponieść właśnie ta instytucja w ramach otrzymywanej dotacji podmiotowej, jeśli zawiera się to w katalogu uzasadnionych wydatków statutowych. Jeżeli chodzi o muzeum to tutaj najlepszym rozwiązaniem byłoby również przeniesie obowiązku zorganizowania dla pracownika tego wyjazdu na instytucje kultury czy to w ramach dotacji podmiotowej czy też ewentualnie przyznanej dotacji celowej na konkretne zadanie związane właśnie z reprezentowaniem gminy/miasta/powiatu poza granicami kraju. Dotacja taka pochodzi ze środków publicznych i przyznaje ją organizator działalności kulturalnej.

Środki publiczne należy wydatkować w sposób:

• celowy i oszczędny,
• z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów,
• w sposób umożliwiający terminową realizację zadań, oraz w wysokości i terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań.

Wśród przychodów instytucji kultury, które jednostki te mogą otrzymywać od swoich organizatorów (czyli podmiotów je tworzących), przepis art. 28 ust. 3 ustawy z 25.10.1991 r. o organizowaniu i prowadzeniu działalności kulturalnej wymienia dotacje:

• podmiotowe – na dofinansowanie działalności bieżącej w zakresie realizowanych zadań statutowych, w tym na utrzymanie i remonty obiektów;
• celowe – na finansowanie lub dofinansowanie kosztów realizacji inwestycji, oraz na realizację wskazanych zadań i programów.

Kwota dotacji podmiotowej dla instytucji kultury powinna zależeć przede wszystkim od:

• zakresu i przedmiotu jej działalności,
• charakteru świadczonych przez nią usług (czy są to usługi odpłatne, czy też nieodpłatne) oraz
• kosztów tych usług.

Punktem odniesienia dla wyliczenia dotacji podmiotowej dla instytucji kultury powinny być koszty związane z jej działalnością przy uwzględnieniu możliwości pozyskiwania przychodów własnych. Sprawą organizatora jest stworzenie takiego systemu dotowania instytucji kultury, aby jej bezzwrotne finansowanie nie osłabiało działań zmierzających do pozyskiwania jak największych przychodów własnych i do racjonalizacji kosztów działania. Wysokość dotacji celowej powinna natomiast odpowiadać oszacowanym kosztom realizacji konkretnego zadania, którego finansowaniu dotacja ta ma służyć, względnie – kosztom realizacji części zadania, która nie jest finansowana z innych źródeł.

Co ważne, można złożyć wniosek o zwiększenie kwoty dotacji, np. w związku z faktem, że w USA ma Pani zadania do wykonania w związku z wykonywaną pracą.

Jak długo trwa delegacja?

Jedyny przepis polskiego prawa, który odnosi się do czasu trwania delegacji, to § 18 rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Społecznej z 29.01.2013 r. w sprawie należności przysługujących pracownikowi zatrudnionemu w państwowej lub samorządowej jednostce sfery budżetowej z tytułu podróży służbowej mówiący o skutkach wyjazdów powyżej 30 dni. Zazwyczaj też dopuszcza się delegacje do 3 miesięcy, powołując się na art. 42 § 4 K.p. Przepis ten stanowi, że: Wypowiedzenie dotychczasowych warunków pracy lub płacy nie jest wymagane w razie powierzenia pracownikowi, w przypadkach uzasadnionych potrzebami pracodawcy, innej pracy niż określona w umowie o pracę na okres nieprzekraczający 3 miesięcy w roku kalendarzowym, jeżeli nie powoduje to obniżenia wynagrodzenia i odpowiada kwalifikacjom pracownika. Problem w tym, że w przepisie tym jest mowa o pracy innej niż określona w umowie, co wskazuje, że chodzi o inny rodzaj pracy, a nie o pracę wykonywaną w innym miejscu.

Wyjazd w ramach podróży służbowej powyżej 3 miesięcy może naginać ramy podróży służbowej. Ryzyko to rośnie jeszcze bardziej po pół roku, a dokładniej po 183 dniach podróży. Zgodnie bowiem z art. 3 ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych oraz przepisami umów o unikaniu podwójnego opodatkowania (zazwyczaj art. 4) przebywanie za granicą przez okres dłuższy niż 183 dni oznacza konieczność opłacania podatku za granicą, a tym samym do specjalistów od prawa pracy dołączają eksperci od podatków i zgodnie twierdzą, że wyjazd już nie jest podróżą służbową.

Oddelegowanie

W orzecznictwie sądowym podnosi się, że podróż służbowa ma incydentalny, tymczasowy i krótkotrwały charakter (wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z 12.05.2021 r., III AUa 715/19). Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 07.03.2023 r., II FSK 2029/20, stwierdził z kolei, że jeżeli nie ma wątpliwości, że pracownik odbywał podróże służbowe, to nie może być także sporne, że wykonywał je w ramach pracy świadczonej na rzecz pracodawcy i zgodnie z jego poleceniem. Podróż służbowa odbywana jest na polecenie pracodawcy, co do zasady pracownik może odmówić wyjazdu tylko w ściśle określonych sytuacjach i nie wiąże się z jakimikolwiek zmianami stosunku pracy co do miejsca wykonywania pracy, bo to pozostaje niezmienne.

Zgodnie z zasadami prawa pracy nie ma przeszkód, by podróż służbowa trwała nawet kilka miesięcy, ale z uwagi na to, co powyżej napisałam, zaproponuję oddelegowanie. Albowiem oddelegowanie wiąże się ze zmianą miejsca wykonywania pracy i wymaga zgody pracownika wyrażonej w stosownym porozumieniu czy to w aneksie do umowy o pracę, czy też w przyjęciu wypowiedzenia zmieniającego warunki umowy o pracę. W przypadku, o którym mowa w pytaniu, pracownik ma wykonywać pracę w USA przez kilka, kilkanaście miesięcy, a więc nie można przyjąć, że ten okres będzie krótki, incydentalny. Należy zatem założyć, że w tym przypadku będziemy mieli do czynienia z oddelegowaniem. Również w przypadku oddelegowania instytucja kultury może wnioskować o dotację na ten cel, o czym pisałam powyżej.

Czym się różni delegacja od oddelegowania?

Wskazuje na różnicę pomiędzy pojęciem podróży służbowej, potocznie zwanej delegacją, a oddelegowaniem oraz zupełnie różne reżimy prawne stosowania obu instytucji. Pojęcie podróży służbowej wyjaśnione zostało w art. 775 K.p. Zgodnie z jego brzmieniem podróżą służbową jest wykonywanie przez pracownika na polecenie pracodawcy zadania służbowego poza miejscowością, w której znajduje się siedziba pracodawcy lub poza stałym miejscem pracy. Przy podróży służbowej nie następuje zmiana miejsca świadczenia pracy wskazanego w umowie o pracę.

Podróż służbowa charakteryzuje się tym, że wyjazdy mają charakter incydentalny i krótkotrwały, a pracownik wyjeżdża poza stałe miejsce pracy, żeby wykonać określone zadanie, wiążące się z obowiązkami służbowymi. Tylko wtedy mamy do czynienia z podróżą służbową, gdy pracodawca zleci pracownikowi wykonywanie pracy poza miejscem stałego wykonywania pracy (stanowisko wyrażone przez SN w wyroku z 30.05.2001 r., I PKN424/00). Co ważne, w przypadku odbywania podróży służbowej nie dokonujemy zmiany miejsca wykonywania pracy, nie modyfikujemy treści stosunku pracy. Dodatkowo pracownik otrzymuje świadczenia określone przepisami rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 29 stycznia 2013 r. w sprawie należności przysługujących pracownikowi zatrudnionemu w państwowej lub samorządowej jednostce sfery budżetowej z tytułu podróży służbowej.

Należy jednocześnie zauważyć, że przepisy nie określają definicji oddelegowania. Przyjmuje się, że mamy z nim do czynienia wówczas, gdy wraz ze skierowaniem pracownika do pracy w innej miejscowości (w innym kraju) następuje zmiana umowy o pracę dotycząca stałego miejsca pracy. Zmianę taką przeprowadza się za porozumieniem stron (aneksem do umowy) lub przez dokonanie wypowiedzenia zmieniającego. Delegowanie jest zatem pojęciem używanym w prawie do określenia czasowego wykonywania pracy np. w innym państwie.

Gdy pracownik przebywa w podróży służbowej, przysługują mu np. diety, w przeciwieństwie do sytuacji, gdy wyjazd za granicę nie jest incydentalny i krótkotrwały, czyli stanowi oddelegowanie. Takie stanowisko potwierdził SN w wyroku z 8.11.2012 r. (II UK 87/12).

Ponieważ w wyniku oddelegowania stałe miejsce pracy zmienia się, nie będziemy już mieli do czynienia z podróżą służbową pracowników do tego miejsca. Tym samym nie ma podstaw do wypłacania świadczeń typowo z tytułu podróży służbowej (delegacji).

W doktrynie podnosi się, że: Jeżeli pracownik był już zatrudniony u delegującego go pracodawcy, na delegowanie wymagana jest jego zgoda (porozumienie zmieniające lub brak sprzeciwu wobec wypowiedzenia zmieniającego – art. 42 K.p.), chyba że w umowie o pracę przewidziano możliwość delegowania. Jeżeli uprzednio łączyła strony umowa zawarta na czas nieokreślony, po okresie delegowania pracownik ma prawo i obowiązek ponownego wykonywania pracy w kraju. Natomiast gdy przed delegowaniem stron nie łączył stosunek pracy, ich sytuacja zależy od treści umowy. Mogą zawrzeć umowę na czas określony lub nieokreślony z zastrzeżeniem okresu delegowania (art. 25 § 1 K.p.). [K. Jaśkowski (w:) E. Maniewska, K. Jaśkowski, Kodeks pracy. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2024, art. 29(1)]. Stąd też, jeżeli pracodawca zamierza delegować pracownika do wykonywania pracy w USA, powinien zawrzeć z nim porozumienie zmieniające umowę o pracę, co do tego delegowania, chyba że pierwotnie zawarta umowa o pracę przewiduje możliwość delegowania pracownika do wykonywania pracy w innym państwie.

Niezależnie od powyższego należy zwrócić uwagę na to, że zgodnie z art. 29¹ § 2 K.p. przed wyjazdem pracownika do pracy lub w celu wykonania zadania służbowego poza granicami kraju na okres przekraczający 4 kolejne tygodnie pracodawca przekazuje pracownikowi niezależnie od informacji, o których mowa w art. 29 § 3 K.p., informacje w postaci papierowej lub elektronicznej o: 1) państwie lub państwach, w których praca lub zadanie służbowe poza granicami kraju mają być wykonywane, 2) przewidywanym czasie trwania pracy lub zadania służbowego poza granicami kraju, 3) walucie, w której będzie wypłacane pracownikowi wynagrodzenie w czasie wykonywania pracy lub zadania służbowego poza granicami kraju, 4) świadczeniach pieniężnych lub rzeczowych związanych z wykonywaniem pracy lub zadania służbowego poza granicami kraju, jeżeli takie świadczenia przewidują przepisy prawa pracy lub wynika to z umowy o pracę, 5) zapewnieniu lub braku zapewnienia powrotu pracownika do kraju, 6) warunkach powrotu pracownika do kraju – w przypadku zapewnienia takiego powrotu. W doktrynie podnosi się, że: Artykuł 291 reguluje jedynie przypadki delegowania pracownika do państwa niebędącego członkiem Unii Europejskiej. W przypadku delegowania pracowników pomiędzy państwami członkowskimi Unii Europejskiej znajdą zastosowanie normy prawa unijnego, w tym dyrektywa 96/71/WE. (M. Gersdorf, M. Raczkowski [w:] W. Ostaszewski, K. Rączka, A. Zwolińska, M. Gersdorf, M. Raczkowski, Kodeks pracy. Komentarz, wyd. IV, Warszawa 2024, art. 29¹).

Ponadto pracownika należy wyposażyć w zaświadczenie A1 i EKUZ i bezwzględnie zweryfikować przepisy tzw. lokalne, obowiązujące w miejscu świadczenia pracy w zakresu wymogów towarzyszących zatrudnieniu (np. wynagrodzenie, normy czasu pracy itp.). Jeżeli pobyt w USA przekroczy 183 dni w roku kalendarzowym, dojdzie także do zmiany rezydencji podatkowej, a zatem składki ZUS oraz zaliczki na podatek dochodowy opłacane będą w USA.

Urlop bezpłatny – ubezpieczenie społeczne i zdrowotne

Urlop bezpłatny jest udzielany przez pracodawcę na pisemny wniosek pracownika, a okresu tego urlopu nie wlicza się do okresu pracy, od którego zależą uprawnienia pracownicze (art. 174 § 1 i 2 K.p.). Sąd Najwyższy w wyroku z 26.09.2023 r., III USKP 26/23, wskazał, że okres urlopu bezpłatnego udzielonego na podstawie art. 174 K.p. stanowi przerwę w zatrudnieniu. Mimo że w czasie korzystania z takiego urlopu stosunek pracy trwa, to jednak okresu tego urlopu nie wlicza się do okresu pracy, od którego zależą uprawnienia pracownicze. Oznacza to negatywny wpływ omawianego urlopu zarówno na nabywanie określonych uprawnień, jak i ustalenie ich wymiaru, jeżeli wymiar ten jest uzależniony od stażu pracy pracownika. Urlop bezpłatny nie ma cech niewykonywania pracy podobnych do okresu zwolnienia lekarskiego czy urlopu wypoczynkowego. Urlop bezpłatny stanowi zatem czas swoistego zawieszenia stosunku pracy.

Z uwagi na charakter urlopu bezpłatnego, w tym okoliczność, iż w czasie tego urlopu pracownik nie osiąga przychodów ze stosunku pracy stanowiących podstawę wymiaru składek na ubezpieczenia społeczne, na gruncie ubezpieczeń społecznych jest on traktowany jako okres przerwy w opłacaniu składek na ubezpieczenia społeczne. W konsekwencji w okresie urlopu bezpłatnego pracownik nie podlega ubezpieczeniom społecznym. Znajduje to swój wyraz w tym, że w tym czasie pracownik nie ma prawa do świadczeń pieniężnych z ubezpieczenia chorobowego. Na przykład zasiłek chorobowy nie przysługuje za okresy niezdolności do pracy przypadającej w czasie urlopu bezpłatnego (art. 12 ust. 2 pkt 1 ustawy o świadczeniach pieniężnych z ubezpieczenia społecznego w razie choroby i macierzyństwa). Także w orzecznictwie sądowym nie budzi wątpliwości to, że w okresie urlopu bezpłatnego pracownik nie podlega ubezpieczeniom społecznym (wyrok WSA w Poznaniu z 21.02.2019 r., IV SA/Po 1127/18, wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z 22.05.2018 r., III AUa 159/17).

Dobrowolne ubezpieczenie zdrowotne na urlopie bezpłatnym

Ponieważ w okresie urlopu bezpłatnego pracownik nie spełnia warunków do podlegania ubezpieczeniom społecznym, nie podlega w tym czasie również obowiązkowemu ubezpieczeniu zdrowotnemu. Warunkiem objęcia pracownika tym ubezpieczeniem jest bowiem to, aby spełniał warunki do podlegania ubezpieczeniom społecznym (art. 66 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy z 27.08.2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych – dalej u.ś.o.z.). Pracownik, który korzysta z urlopu bezpłatnego może natomiast przystąpić do dobrowolnego ubezpieczenia zdrowotnego (art. 68 ust. 1 u.ś.o.z.). W praktyce będzie to dotyczyło tych pracowników, którzy korzystają z urlopu bezpłatnego przez okres dłuższy niż 30 dni. Pracownik jako osoba podlegająca obowiązkowo ubezpieczeniu zdrowotnemu ma bowiem prawo do świadczeń opieki zdrowotnej jeszcze przez okres 30 dni od dnia wygaśnięcia obowiązku ubezpieczenia zdrowotnego (art. 67 ust. 4 u.ś.o.z.). Zatem w tym wypadku musiałaby Pani dobrowolnie i samodzielnie opłacać składki zdrowotne.

Pracodawca ma obowiązek zawiadomić ZUS o tym, że pracownik korzysta z urlopu bezpłatnego.

Wnioski

Z tych wszystkich aspektów najlepsze dla Pani będzie moim zdaniem oddelegowanie, natomiast proszę pamiętać o rezydencji podatkowej – jej zmianie po 183 dniach. Stąd sugeruję okres przebywania za granicą odpowiednio rozdzielić – po 3 miesiące z zachowaniem jakiejś przerwy – celem uznania za podróż służbową lub oddelegowania po 183 dniach maksymalnie (sugeruję trochę mniej) i tu również z zachowaniem jakiejś przerwy – celem braku zmiany rezydencji podatkowej. Co do urlopu – jak pisałam, składek się nie odprowadza – w tym zdrowotnej. Innych rozwiązań zgodnych z Pani założeniami nie widzę. Najlepiej byłoby się porozumieć w kwestii wyjazdu z obecnym pracodawcą.

Źródła:

1. Ustawa z dnia 21 listopada 1996 r. o muzeach, Dz.U. 1997 nr 5 poz. 24

2. Ustawa z dnia 30 kwietnia 2010 r. o instytutach badawczych, Dz.U. 2010 nr 96 poz. 618

3. Ustawa z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy - Dz.U. 1974 nr 24 poz. 141
4. Rozporządzenie Ministra pracy i polityki społecznej z dnia 29 stycznia 2013 r. w sprawie należności przysługujących pracownikowi zatrudnionemu w państwowej lub samorządowej jednostce sfery budżetowej z tytułu podróży służbowej - Dz.U. 2023 poz. 2190
5. Ustawa z dnia 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych - Dz.U. 1991 nr 80 poz. 350
6. Ustawa z dnia 25 czerwca 1999 r. o świadczeniach pieniężnych z ubezpieczenia społecznego w razie choroby i macierzyństwa - Dz.U. 1999 nr 60 poz. 636
7. Ustawa z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych - Dz.U. 2004 nr 210 poz. 2135