Czy dyrektor publicznego przedszkola może prowadzić działalność gospodarczą?

Zakaz prowadzenia działalności przez dyrektora publicznego przedszkola

Jeżeli przedszkole publiczne jest prowadzone przez gminę, to dyrektor takiej placówki jest traktowany jako kierownik samorządowej jednostki organizacyjnej. Wynika to z art. 8 ust. 15 ustawy z dnia 14 grudnia 2016 r. – Prawo oświatowe, zgodnie z którym zakładanie i prowadzenie publicznych przedszkoli należy do zadań własnych gminy, oraz z art. 2 pkt 6 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne.

To właśnie ten status powoduje zastosowanie zakazu z art. 4 pkt 6 ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne. Z przepisu wynika, że osoba objęta ustawą nie może:

• prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami,
• zarządzać taką działalnością,
• być przedstawicielem lub pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności.

W praktyce oznacza to, że dyrektor publicznego przedszkola co do zasady nie może jednocześnie prowadzić jednoosobowej działalności gospodarczej, także wtedy, gdy firma działa w innej gminie i nie koliduje czasowo z obowiązkami służbowymi.

Jeżeli chcesz porównać tę sytuację z innymi placówkami, zobacz także: zakaz DG dyrektora.

Czy gmina może odwołać dyrektora z tego powodu?

Tak, ryzyko odwołania jest realne. Podstawę stanowi art. 5 ust. 2 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne. Przepis ten przewiduje, że w stosunku do kierowników jednostek organizacyjnych jednostek samorządu terytorialnego, którzy naruszyli zakazy z art. 4 tej ustawy, właściwy organ odwołuje ich albo rozwiązuje z nimi umowę o pracę najpóźniej po upływie miesiąca od dnia uzyskania informacji o przyczynie odwołania albo rozwiązania umowy.

To ważne: w praktyce nie ma większego znaczenia, że działalność została ujawniona w oświadczeniach majątkowych albo że kadry wcześniej nie reagowały. Brak wcześniejszej reakcji organu prowadzącego nie legalizuje stanu sprzecznego z ustawą.

Znaczenie może natomiast mieć dokładny stan faktyczny, w szczególności:

• czy działalność jest faktycznie wykonywana,
• czy została jedynie formalnie zarejestrowana, ale od dawna nie jest prowadzona,
• od kiedy organ prowadzący posiadał wiarygodną informację o naruszeniu,
• czy doszło już do wykreślenia wpisu albo trwałego zaprzestania działalności.

Czy sam wpis w CEIDG oznacza naruszenie zakazu?

Nie zawsze. Ustawa antykorupcyjna nie zawiera własnej definicji działalności gospodarczej, dlatego pomocniczo odwołuje się do art. 3 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. – Prawo przedsiębiorców. Zgodnie z tym przepisem działalnością gospodarczą jest zorganizowana działalność zarobkowa, wykonywana we własnym imieniu i w sposób ciągły.

To oznacza, że sam formalny wpis do CEIDG nie w każdym przypadku przesądza jeszcze, że dana osoba rzeczywiście prowadzi działalność. W orzecznictwie podkreśla się, że znaczenie ma realne wykonywanie działalności, a nie tylko jej rejestracja. Można tu wskazać m.in. wyrok Sądu Apelacyjnego w Lublinie z 13 lipca 2016 r., sygn. III AUa 265/16.

Jednocześnie z praktycznego punktu widzenia nie warto opierać obrony wyłącznie na argumencie, że firma „jest tylko wpisana”. Jeżeli występują przychody, wystawiane są faktury, reklamujesz usługi albo utrzymujesz gotowość do ich świadczenia, organ może uznać, że działalność jest nadal prowadzona.

Czy działalność nierejestrowana jest bezpieczna dla dyrektora?

To zależy od konkretnego modelu działania. Zgodnie z art. 5 ust. 1 ustawy – Prawo przedsiębiorców działalność wykonywana przez osobę fizyczną nie stanowi działalności gospodarczej, jeżeli łącznie:

• przychód należny z tej działalności nie przekracza w żadnym miesiącu 75% kwoty minimalnego wynagrodzenia, oraz
• osoba ta w okresie ostatnich 60 miesięcy nie wykonywała działalności gospodarczej.

Na dziś limit działalności nierejestrowanej to już nie 50%, lecz 75% minimalnego wynagrodzenia – wcześniejsze informacje spotykane w starszych publikacjach są nieaktualne.

Trzeba jednak zachować ostrożność. To, że dana aktywność nie wymaga wpisu do CEIDG na gruncie Prawa przedsiębiorców, nie zawsze automatycznie kończy spór co do zakazu z ustawy antykorupcyjnej. W praktyce bezpieczniej traktować działalność nierejestrowaną jako rozwiązanie wymagające indywidualnej oceny, a nie jako uniwersalny sposób obejścia ograniczeń.

Jeżeli chodzi o łączenie funkcji kierowniczej z dodatkowymi zajęciami, przydatne może być także porównanie z artykułem: dyrektor a DG.

Co można zrobić, aby nie stracić stanowiska?

Jeżeli działalność gospodarcza jest faktycznie prowadzona, najbezpieczniejszym rozwiązaniem jest jak najszybsze trwałe usunięcie stanu niezgodnego z ustawą. W praktyce zwykle oznacza to:

1. zakończenie wykonywania usług w ramach działalności gospodarczej,
2. wykreślenie wpisu z CEIDG albo wcześniejsze zawieszenie działalności, jeśli sytuacja wymaga pilnego działania,
3. zebranie dokumentów potwierdzających datę zaprzestania działalności,
4. przedstawienie organowi prowadzącemu wyjaśnień na piśmie.

Warto wiedzieć, że zawieszenie działalności nie zawsze usuwa wszystkie wątpliwości, bo ustawa mówi również o zakazie zarządzania działalnością. Dlatego w sytuacji konfliktowej bezpieczniejsze jest definitywne zakończenie aktywności gospodarczej niż długotrwałe pozostawanie w stanie zawieszenia.

Jeżeli chcesz nadal wykonywać zawód, rozważ inne formy współpracy, np. umowę zlecenia lub umowę o świadczenie usług bez własnej firmy, o ile nie prowadzi to do obejścia zakazu i nie koliduje z obowiązkami dyrektora. Trzeba też sprawdzić regulacje wewnętrzne, zakres obowiązków, ewentualne zasady zgłaszania dodatkowego zatrudnienia oraz ryzyko konfliktu interesów.

Jak bronić się, gdy sprawa została już zgłoszona do kadr lub organu prowadzącego?

Jeżeli urząd gminy albo organ prowadzący sygnalizuje możliwość odwołania, warto działać od razu. Dobrą praktyką jest przygotowanie pisma zawierającego:

• opis stanu faktycznego,
• wskazanie dat rozpoczęcia i ewentualnego zakończenia działalności,
• informację, czy działalność była realnie wykonywana,
• wykaz dokumentów potwierdzających zaprzestanie działalności,
• wniosek o uwzględnienie aktualnego stanu na dzień podejmowania decyzji.

Jeżeli działalność została już zamknięta, nie oznacza to automatycznie, że sprawa jest zakończona, ale może mieć istotne znaczenie dla dalszego przebiegu postępowania i argumentacji. W sprawach spornych warto przeanalizować, czy organ prawidłowo ustalił moment uzyskania informacji o naruszeniu oraz czy dysponuje dowodami realnego prowadzenia firmy.

FAQ

Czy dyrektor publicznego przedszkola może mieć aktywną jednoosobową działalność gospodarczą?

Co do zasady nie. Zakaz wynika z art. 4 pkt 6 w zw. z art. 2 pkt 6 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne.

Czy brak wiedzy o zakazie chroni przed odwołaniem?

Nie. Sam brak świadomości naruszenia zwykle nie usuwa skutków wynikających z ustawy. Może mieć znaczenie wyłącznie pomocnicze przy ocenie okoliczności sprawy.

Czy wystarczy zawiesić działalność gospodarczą?

Niekoniecznie. Zawieszenie może ograniczyć ryzyko, ale nie w każdej sprawie będzie wystarczające. Najbezpieczniej ocenić indywidualnie, czy potrzebne jest definitywne zamknięcie działalności.

Czy dyrektor może dorabiać na umowie zlecenia?

Często tak, jeśli nie prowadzi własnej działalności gospodarczej i nie ma konfliktu interesów. Trzeba jednak sprawdzić pełny stan faktyczny oraz obowiązki wynikające ze stosunku pracy.

Czy działalność nierejestrowana zawsze jest dozwolona?

Nie zawsze. Na gruncie art. 5 ust. 1 Prawa przedsiębiorców może ona nie być działalnością gospodarczą, ale w sprawach dotyczących dyrektorów jednostek samorządowych warto wcześniej przeanalizować ryzyko prawne.

Podsumowanie

Dyrektor publicznego przedszkola prowadzonego przez gminę co do zasady nie może jednocześnie prowadzić własnej działalności gospodarczej. Zakaz jest szeroki i obejmuje nie tylko samo prowadzenie firmy, ale także zarządzanie nią lub występowanie jako pełnomocnik. Jeżeli działalność nadal trwa, najlepiej nie zwlekać z uporządkowaniem sytuacji, bo organ prowadzący może mieć obowiązek odwołania dyrektora po stwierdzeniu naruszenia.

Źródła:

1. Ustawa z dnia 14 grudnia 2016 r. – Prawo oświatowe, ISAP.
2. Ustawa z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne, ISAP.
3. Ustawa z dnia 6 marca 2018 r. – Prawo przedsiębiorców, ISAP.
4. Wyrok Sądu Apelacyjnego w Lublinie z 13 lipca 2016 r., sygn. III AUa 265/16.