Cesja partycypacji i zmiana najemcy w TBS – jak to zrobić

Od czego zacząć przy cesji partycypacji w TBS?

W opisanej sytuacji kluczowe są trzy dokumenty: umowa partycypacji, umowa najmu oraz regulamin lub procedura obowiązująca w danym TBS albo SIM. Obecnie wiele dawnych TBS funkcjonuje jako społeczne inicjatywy mieszkaniowe, ale w praktyce zasady partycypacji nadal opierają się na ustawie z 26 października 1995 r. o społecznych formach rozwoju mieszkalnictwa.

To właśnie z tej ustawy wynika możliwość zawierania umów w sprawie partycypacji w kosztach budowy lokalu. Podstawę stanowi art. 29 ustawy z 26 października 1995 r. o społecznych formach rozwoju mieszkalnictwa. Przepis ten przewiduje również możliwość przeniesienia praw i obowiązków z umowy partycypacji w określonych sytuacjach.

W praktyce nie wystarczy jednak samo powołanie się na ustawę. Trzeba sprawdzić, czy Państwa umowa nie przewiduje dodatkowych wymogów formalnych, np. obowiązku zgłoszenia cesji, uzyskania akceptacji towarzystwa, przedłożenia danych nowego najemcy albo rozliczenia kaucji.

Czy zgoda TBS lub SIM jest potrzebna?

Co do zasady przelew praw z umowy jest dopuszczalny na podstawie art. 509 § 1 ustawy z 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny, chyba że sprzeciwia się temu ustawa, właściwość zobowiązania albo zastrzeżenie umowne. To oznacza, że samo prawo cywilne dopuszcza cesję, ale nie wyłącza ograniczeń wynikających z umowy zawartej z TBS/SIM.

Dodatkowo znaczenie ma art. 29 ust. 4 ustawy z 26 października 1995 r. o społecznych formach rozwoju mieszkalnictwa, zgodnie z którym podmioty, które zawarły z towarzystwem umowę partycypacji, mogą przenieść prawa i obowiązki z tej umowy na rzecz wskazanych przez siebie najemców, z wyłączeniem przypadków wymienionych w ustawie. W praktyce stosowanie tego przepisu do różnych stanów faktycznych bywa oceniane różnie, dlatego bezpieczniej jest przyjąć, że należy respektować także zapisy konkretnej umowy i wewnętrzne procedury towarzystwa.

Jeżeli TBS/SIM wyraźnie wymaga zgody na zmianę partycypanta albo zastrzega określony tryb akceptacji nowej osoby, pominięcie tego etapu może doprowadzić do tego, że cesja będzie nieskuteczna wobec towarzystwa albo nie doprowadzi do zawarcia nowej umowy najmu.

Czy sama cesja wystarczy, aby „odwrócić role” partycypanta i najemcy?

Nie zawsze. Trzeba rozdzielić dwie kwestie:

• przeniesienie praw i obowiązków z umowy partycypacji,
• zakończenie dotychczasowego najmu i zawarcie albo wskazanie nowego najemcy.

Jeżeli obecny najemca ma wypowiedzieć umowę najmu, a Pani ma zostać nowym najemcą, to poza cesją partycypacji potrzebne będzie jeszcze skuteczne uregulowanie najmu zgodnie z zasadami obowiązującymi w danym TBS/SIM. Sama cesja nie zastępuje umowy najmu i nie tworzy automatycznie stosunku najmu.

W praktyce często stosuje się jeden z dwóch modeli:

Jeżeli chcą Państwo bezpiecznie przeprowadzić przeniesienie praw do lokalu TBS, najlepiej dążyć właśnie do jednego, spójnego porozumienia obejmującego partycypację i najem.

Jakie warunki powinien spełnić nowy najemca?

To zależy od aktualnych kryteriów obowiązujących w danym TBS/SIM. Ustawa przewiduje szczególne zasady dla najmu lokali społecznych, w tym limity dochodowe i wymogi dotyczące braku tytułu prawnego do innego lokalu, ale szczegóły trzeba zawsze sprawdzić na dzień dokonywania zmiany.

Znaczenie mają tu przede wszystkim przepisy rozdziału dotyczącego najmu w ustawie z 26 października 1995 r. o społecznych formach rozwoju mieszkalnictwa, a także regulaminy konkretnego towarzystwa. W praktyce TBS/SIM bada zwykle m.in. wysokość dochodów gospodarstwa domowego, liczbę osób w gospodarstwie oraz to, czy kandydat spełnia warunki przewidziane dla najmu lokalu z zasobu społecznego.

Jeżeli nowa osoba nie spełni tych warunków, sama cesja praw z umowy partycypacji może nie doprowadzić do zamierzonego rezultatu mieszkaniowego.

Jak sformułować umowę cesji partycypacji?

Najbezpieczniej przygotować dokument jako umowę przeniesienia praw i obowiązków z umowy partycypacji, a nie jako „darowiznę”, jeżeli rzeczywiście strony nie chcą zawierać darowizny. Treść musi odpowiadać rzeczywistej czynności. Nie wolno nazywać umowy „cesją”, jeśli jej treść w istocie odpowiada darowiźnie lub sprzedaży.

W takiej umowie warto ująć co najmniej:

• dokładne oznaczenie stron,
• wskazanie umowy partycypacji: data, numer, lokal, inwestycja,
• oświadczenie cedenta o przeniesieniu na cesjonariusza wszystkich praw i obowiązków z umowy partycypacji,
• oświadczenie cesjonariusza o przyjęciu tych praw i obowiązków,
• wskazanie, czy przeniesienie jest odpłatne czy nieodpłatne,
• opis rozliczeń między stronami, w tym ewentualnego zwrotu kwoty partycypacji lub braku takich rozliczeń,
• postanowienie, że skuteczność wobec TBS/SIM zależy od spełnienia wymogów umownych lub akceptacji towarzystwa, jeśli jest wymagana,
• ustalenie, kto i w jakim terminie składa dokumenty do TBS/SIM.

Jeżeli strony nie chcą wywołać skutków typowych dla darowizny, nie należy używać sformułowań charakterystycznych dla art. 888 § 1 Kodeksu cywilnego, czyli „darczyńca”, „obdarowany”, „darowizna” albo „nieodpłatne przysporzenie kosztem majątku”.

Trzeba jednak pamiętać, że dla organu podatkowego liczy się nie tylko nazwa dokumentu, ale jego rzeczywista treść i skutek gospodarczy. Wynika to z ogólnych zasad prawa podatkowego i cywilnego – sama etykieta umowy nie przesądza o jej kwalifikacji.

Czy nieodpłatna cesja podlega podatkowi od spadków i darowizn?

Nie ma automatycznej zasady, że każda nieodpłatna cesja partycypacji podlega podatkowi od spadków i darowizn. Zakres tego podatku określa art. 1 ust. 1 ustawy z 28 lipca 1983 r. o podatku od spadków i darowizn. Opodatkowaniu podlega nabycie rzeczy lub praw majątkowych tylko z tytułów wymienionych w tym przepisie, m.in. darowizny, dziedziczenia czy nieodpłatnego zniesienia współwłasności.

Dlatego przy czystej cesji trzeba odpowiedzieć na dwa pytania:

1. czy przedmiotem nabycia jest prawo majątkowe w rozumieniu tej ustawy,
2. czy konkretna czynność ma w rzeczywistości charakter darowizny albo innego tytułu wymienionego w art. 1 ust. 1.

W praktyce wciąż można odwołać się do argumentacji z wyroku WSA w Gdańsku z 5 grudnia 2012 r., sygn. I SA/Gd 1028/12, w którym sąd wskazał, że kwota partycypacji nie musi być utożsamiana z prawem majątkowym dającym samoistne korzyści majątkowe. Orzeczenie to nie rozstrzyga jednak wszystkich przypadków i nie daje pełnej gwarancji w każdej sprawie.

Jeżeli więc cesja jest rzeczywistym przeniesieniem uprawnień z umowy partycypacji, bez konstruowania umowy jako darowizny, istnieją argumenty za tym, że podatek od spadków i darowizn nie powstaje. Jeżeli jednak treść dokumentu i okoliczności wskazują na klasyczną darowiznę, organ może ocenić czynność inaczej.

A co z PIT i PCC?

To bardzo ważne, bo w praktyce użytkownicy skupiają się wyłącznie na podatku od darowizn. Tymczasem przy odpłatnym przeniesieniu praw mogą pojawić się inne podatki.

PIT: jeżeli cedent otrzymuje wynagrodzenie, odstępne lub jakąkolwiek zapłatę, może powstać przychód podlegający ocenie na gruncie ustawy z 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych. Sposób opodatkowania zależy od tego, jak zakwalifikować dane świadczenie i jakie koszty można wykazać.

PCC: podatek od czynności cywilnoprawnych obejmuje wyłącznie czynności wskazane w zamkniętym katalogu z art. 1 ust. 1 ustawy z 9 września 2000 r. o podatku od czynności cywilnoprawnych. Sama cesja jako odrębny typ umowy nie jest w tym katalogu wymieniona, ale jeżeli dokument w rzeczywistości ma charakter sprzedaży prawa majątkowego, organ może badać jego rzeczywistą treść.

Dlatego przy rozliczeniu „za symboliczną kwotę”, „zwrocie nakładów” albo „odstępnym” nie warto ograniczać analizy tylko do podatku od spadków i darowizn.

Jak ograniczyć ryzyko podatkowe?

Najważniejsze jest to, aby dokument odpowiadał rzeczywistej czynności. Jeżeli strony nie chcą wzajemnego przysporzenia ani zapłaty, nie powinny wpisywać pozornych kwot lub tworzyć fikcyjnych rozliczeń. Jeżeli natomiast dochodzi do rozliczeń, należy je opisać wprost i potem ocenić skutki podatkowe właściwe dla odpłatnego przeniesienia praw.

Praktycznie warto:

• unikać słownictwa właściwego dla darowizny, jeśli strony nie zawierają darowizny,
• jednoznacznie wskazać, czy następuje odpłatność, nieodpłatność czy jedynie techniczne rozliczenie wcześniej wniesionej partycypacji,
• powiązać cesję z dokumentacją TBS/SIM,
• zadbać o potwierdzenie, że nowa osoba spełnia warunki najmu,
• rozważyć wystąpienie o interpretację indywidualną, jeżeli kwota jest znaczna albo stan faktyczny jest nietypowy.

Przykłady

Poniższe sytuacje pokazują, jak ta sama operacja może być oceniana różnie w zależności od dokumentów i faktycznych rozliczeń.

FAQ

Czy można przepisać partycypację w TBS na osobę niespokrewnioną?

Tak, co do zasady jest to możliwe, ale trzeba sprawdzić treść umowy z TBS/SIM, wymogi dotyczące nowego najemcy oraz procedurę akceptacji stosowaną przez towarzystwo.

Czy cesja partycypacji zawsze wymaga zgody TBS?

Nie zawsze, ale w praktyce bardzo często potrzebna jest co najmniej akceptacja operacyjna towarzystwa, zwłaszcza gdy wraz z cesją ma dojść do zmiany najemcy. Decydują przepisy ustawy, treść umowy i procedura konkretnego TBS/SIM.

Czy nieodpłatna cesja to to samo co darowizna?

Nie. Nieodpłatność sama w sobie nie przesądza jeszcze, że doszło do darowizny w rozumieniu art. 888 § 1 Kodeksu cywilnego. O kwalifikacji decyduje rzeczywista treść i skutek czynności.

Czy po cesji trzeba składać formularz SD-Z2?

Tylko wtedy, gdy rzeczywiście dochodzi do nabycia objętego ustawą o podatku od spadków i darowizn. Przy samej cesji, która nie jest darowizną ani innym tytułem z art. 1 ust. 1 ustawy o podatku od spadków i darowizn, co do zasady nie składa się SD-Z2.

Czy warto podpisać zwykłą umowę między stronami bez udziału TBS?

Tylko wtedy, gdy umowa z TBS/SIM i praktyka towarzystwa to dopuszczają. W większości spraw bezpieczniejsze jest porozumienie uzgodnione z TBS, bo dopiero ono porządkuje również kwestię najmu.

Źródła

• Ustawa z 26 października 1995 r. o społecznych formach rozwoju mieszkalnictwa.
• Art. 509 § 1 oraz art. 888 § 1 ustawy z 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny.
• Art. 1 ust. 1 ustawy z 28 lipca 1983 r. o podatku od spadków i darowizn.
• Art. 1 ust. 1 ustawy z 9 września 2000 r. o podatku od czynności cywilnoprawnych.
• Ustawa z 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych.
• Wyrok WSA w Gdańsku z 5 grudnia 2012 r., I SA/Gd 1028/12.