Reklama sklepu z winami – ograniczenia w reklamie i promocji napojów alkoholowych

Reklama sklepu z alkoholem

Na początku muszę podkreślić, że ta opinia prawna nie ma charakteru wiążącego i organy administracji mogą dokonać innej interpretacji przepisów. Sprawa dotyczy zagadnienia dosyć trudnej materii, gdzie często stosowanie prawa przez organy administracji jest wynikiem aktualnych tendencji pro- lub antyalkoholowych (jak pokazuje np. sprawa „dopalaczy”, nieraz nagina się prawo, by osiągnąć różne cele, również polityczne). Dlatego też nasza opinia – jeśli jest pozytywna – nie gwarantuje 100% pewności, że Pana planowane działanie jest zgodne z prawem, choć oczywiście staramy się przytoczyć jak najszerszą argumentację prawną, opartą na przepisach prawa obowiązującego, orzecznictwie i poglądach doktryny prawniczej. Podobne zastrzeżenia dotyczą zresztą wszystkich dziedzin gospodarki, które w pewnym zakresie mogą być społecznie szkodliwe, tj. branży alkoholowej, tytoniowej czy hazardowej.

Interesujące Pana przepisy ustawy z 26 października o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi stanowią (te najważniejsze podkreśliłem pogrubieniem).

„Art. 13¹. 1. Zabrania się na obszarze kraju reklamy i promocji napojów alkoholowych, z wyjątkiem piwa, którego reklama i promocja jest dozwolona, pod warunkiem że:

1) nie jest kierowana do małoletnich,

2) nie przedstawia osób małoletnich,

3) nie łączy spożywania alkoholu ze sprawnością fizyczną bądź kierowaniem pojazdami,

4) nie zawiera stwierdzeń, że alkohol posiada właściwości lecznicze, jest środkiem stymulującym, uspakajającym lub sposobem rozwiązywania konfliktów osobistych,

5) nie zachęca do nadmiernego spożycia alkoholu,

6) nie przedstawia abstynencji lub umiarkowanego spożycia alkoholu w negatywny sposób,

7) nie podkreśla wysokiej zawartości alkoholu w napojach alkoholowych jako cechy wpływającej pozytywnie na jakość napoju alkoholowego,

8) nie wywołuje skojarzeń z:

a) atrakcyjnością seksualną,

b) relaksem lub wypoczynkiem,

c) nauką lub pracą,

d) sukcesem zawodowym lub życiowym.

2. Reklama i promocja piwa, o której mowa w ust. 1, nie może być prowadzona:

1) w telewizji, radiu, kinie i teatrze między godziną 6⁰⁰ a 20⁰⁰, z wyjątkiem reklamy prowadzonej przez organizatora imprezy sportu wyczynowego lub profesjonalnego w trakcie trwania tej imprezy;

2) na kasetach wideo i innych nośnikach;

3) w prasie młodzieżowej i dziecięcej;

4) na okładkach dzienników i czasopism;

5) na słupach i tablicach reklamowych i innych stałych i ruchomych powierzchniach wykorzystywanych do reklamy, chyba że 20% powierzchni reklamy zajmować będą widoczne i czytelne napisy informujące o szkodliwości spożycia alkoholu lub o zakazie sprzedaży alkoholu małoletnim;

6) przy udziale małoletnich.

3. Zabrania się reklamy, promocji produktów i usług, których nazwa, znak towarowy, kształt graficzny lub opakowanie wykorzystuje podobieństwo lub jest tożsame z oznaczeniem napoju alkoholowego lub innym symbolem obiektywnie odnoszącym się do napoju alkoholowego.

4. Zabrania się reklamy i promocji przedsiębiorców oraz innych podmiotów, które w swoim wizerunku reklamowym wykorzystują nazwę, znak towarowy, kształt graficzny lub opakowanie związane z napojem alkoholowym, jego producentem lub dystrybutorem.

5. Zabrania się informowania o sponsorowaniu imprez sportowych, koncertów muzycznych oraz innych imprez masowych przez producentów i dystrybutorów napojów, których zasadniczą działalność stanowi produkcja lub sprzedaż napojów alkoholowych zawierających od 8% do 18% alkoholu, w jakikolwiek inny sposób niż poprzez umieszczanie wewnątrz dzienników i czasopism, na zaproszeniu, bilecie, plakacie, produkcie lub tablicy informacyjnej związanej z określoną imprezą nazwy producenta lub dystrybutora oraz jego znaku towarowego, z zastrzeżeniem ust. 6.

6. Informowanie o sponsorowaniu może być prowadzone w radiu i telewizji pod warunkiem, iż będzie ograniczone wyłącznie do podania nazwy producenta lub dystrybutora napojów zawierających do 18% alkoholu lub jego znaku towarowego, a informacja ta nie będzie prezentowana w telewizji przez osobę fizyczną lub z wykorzystaniem wizerunku postaci ludzkiej.

7. Zabrania się informowania o, innym niż określone w ust. 5, sponsorowaniu przez producentów i dystrybutorów napojów alkoholowych, których zasadniczą działalność stanowi produkcja lub sprzedaż napojów alkoholowych zawierających od 8% do 18% alkoholu oraz informowania o sponsorowaniu przez producentów i dystrybutorów napojów zawierających powyżej 18% alkoholu.

8. Zakaz określony w ust. 1 dotyczy również wydawnictw promocyjno-reklamowych przekazywanych przez producentów, dystrybutorów lub handlowców napojów alkoholowych klientom detalicznym.

9. Zakazy określone w ust. 1-8 nie obejmują reklamy i promocji napojów alkoholowych prowadzonej wewnątrz pomieszczeń hurtowni, wydzielonych stoisk lub punktów prowadzących wyłącznie sprzedaż napojów alkoholowych oraz na terenie punktów prowadzących sprzedaż napojów alkoholowych przeznaczonych do spożycia w miejscu sprzedaży.

10. Zakazy określone w ust. 1-8 dotyczą osób fizycznych, osób prawnych oraz jednostek organizacyjnych nieposiadających osobowości prawnej, które uczestniczą w prowadzeniu reklamy w charakterze zleceniodawcy albo zleceniobiorcy niezależnie od sposobu i formy jej prezentacji.

11. Minister właściwy do spraw zdrowia określi, w drodze rozporządzenia, wielkość, treść, wzór i sposób umieszczania na reklamach, o których mowa w ust. 2 pkt 5, napisów informujących o szkodliwości spożycia alkoholu lub o zakazie sprzedaży alkoholu małoletniemu, mając na względzie ograniczenie spożycia alkoholu oraz przeciwdziałanie alkoholizmowi wśród młodzieży”.

Reklama napojów alkoholowych

Art. 2¹. Użyte w ustawie określenia oznaczają: (...)

„2) promocja napojów alkoholowych – publiczną degustację napojów alkoholowych, rozdawanie rekwizytów związanych z napojami alkoholowymi, organizowanie premiowanej sprzedaży napojów alkoholowych, a także inne formy publicznego zachęcania do nabywania napojów alkoholowych;

3) reklama napojów alkoholowych – publiczne rozpowszechnianie znaków towarowych napojów alkoholowych lub symboli graficznych z nimi związanych, a także nazw i symboli graficznych przedsiębiorców produkujących napoje alkoholowe, nieróżniących się od nazw i symboli graficznych napojów alkoholowych, służące popularyzowaniu znaków towarowych napojów alkoholowych; za reklamę nie uważa się informacji używanych do celów handlowych pomiędzy przedsiębiorcami zajmującymi się produkcją, obrotem hurtowym i handlem napojami alkoholowymi”.

Zasadą jest więc to, iż reklama i promocja napojów alkoholowych jest zakazana (art. 13¹ ust. 1). Tak więc, rozwiązując Pana problem, trzeba:

1. albo wykazać, że Pana działanie mieści się w granicach dopuszczalnych przez ustawę wyjątków od zakazu;
2. albo wykazać, że Pana działanie nie stanowi promocji i reklamy napojów alkoholowych.

Zakaz reklamy i promocji ma bardzo szeroki zakres podmiotowy i przedmiotowy. Zgodnie z art. 13¹ ust. 10 obejmuje on osoby fizyczne, osoby prawne i jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej, które uczestniczą w prowadzeniu reklamy w charakterze zleceniodawcy albo zleceniobiorcy niezależnie od sposobu i formy jej prezentacji. W szczególności art. 13¹ ust. 8 wskazuje, iż zakaz dotyczy także wydawnictw promocyjno-reklamowych przekazywanych przez producentów, dystrybutorów lub handlowców napojów alkoholowych klientom detalicznym. Zakaz obejmuje wszystkie środki medialne, TV, radio, prasę, internet (A. Grzywacz, Reklama w Internecie, TPP 2002/3/51, Teza Nr 4). Złamaniem zakazuj jest nawet zamieszczenie na forum dyskusyjnym czy w serwisie umożliwiającym udostępnianie plików wideo treści reklamowych odnoszących się do alkoholi mocnych (Z. Okoń: Reklama 2.0. – komunikacja marketingowa w społeczności sieciowej, Teza Nr 1, „Prawo Nowych Technologii” 2008/4/26).

Ustawa wprowadza pewne bariery dla obejścia reklamy i promocji napojów alkoholowych:

1. Zakaz reklamy i promocji produktów i usług, których nazwa, znak towarowy, kształt graficzny lub opakowanie wykorzystuje podobieństwo lub jest tożsame z oznaczeniem napoju alkoholowego lub innym symbolem obiektywnie odnoszącym się do napoju alkoholowego (art. 13¹ ust. 3). Przykłady to np. „łódka Bols” czy „Absolutny Kraków”, piwo bezalkoholowe. W art. 13¹ ust. 1 chodzi o reklamę samych napojów alkoholowych jako takich, natomiast w art. 13¹ ust. 3 o reklamę innych niż napoje alkoholowe produktów lub usług, które jednak wywołują skojarzenia z napojami alkoholowymi;
2. Zakaz reklamy i promocji przedsiębiorców oraz innych podmiotów, które w swoim wizerunku reklamowym wykorzystują nazwę, znak towarowy, kształt graficzny lub opakowanie związane z napojem alkoholowym, jego produktem lub dystrybutorem – art. 13¹ ust. 4. W tym przepisie reklamuje się przedsiębiorcę lub inny podmiot, który budzi skojarzenia z napojami alkoholowymi a nie sam alkohol.

Wyjątki od zakazu są dwa:

1. wyjątek o charakterze miejscowym – zakaz nie obejmuje reklamy i promocji napojów alkoholowych prowadzonej – art. 13¹ust. 9:
   1. wewnątrz pomieszczeń hurtowni,
   2. wewnątrz wydzielonych stanowisk, przez co rozumie się (art. 2¹ ust. 6) – oddzielony od pozostałej powierzchni punktu sprzedaży ciąg handlowy lub ladę, zamkniętą własną kasę fiskalną, rejestrującą prowadzoną sprzedaż. Chodzi o to, by przekazy reklamowe nie były widoczne dla klientów, dopóki nie znajdą się oni w obrębie tej wydzielonej powierzchni (E. Nowińska, M. du Vall, Nie bujaj, łódko Bols, „Rzeczpospolita”, „Prawo co Dnia” 2001/6/15),
   3. wewnątrz punktów prowadzących wyłącznie sprzedaż napojów alkoholowych,
   4. na terenie punktów prowadzących sprzedaż napojów alkoholowych przeznaczonych do spożycia w miejscu sprzedaży (np. puby, ogródki gastronomiczne – zob. J. Jezioro: Zasady stosowania na elementach wyposażenia tzw. ogródków gastronomicznych reklamy piwa i producentów piwa, NZS 2002/4/41);
2. wyjątek dotyczący piwa – reklama i promocja jest dopuszczalna pod pewnymi warunkami.

Zamieszczenie informacji o sklepie z winami w katalogu wydawanym przez galerię handlową nie podpada zatem pod żaden z tych wyjątków.

Zamieszczenie informacji o sklepie z winami w katalogu wydawanym przez galerię handlową

Jednakże należy się zastanowić, czy proponowana przez Pana informacja kwalifikuje się jako „reklama” lub „promocja” napojów alkoholowych w myśl tej ustawy.

Reklama napojów alkoholowych – muszą być spełnione następujące warunki (art. 2¹ ust. 1):

1. chodzi o publiczne rozpowszechnianie
2. określonych elementów:
   1. znaków towarowych napojów alkoholowych lub
   2. symboli graficznych z nimi związanych,
   3. nazw i symboli graficznych przedsiębiorców produkujących napoje alkoholowe, nieróżniących się od nazw i symboli graficznych napojów alkoholowych
3. rozpowszechnianie musi służyć popularyzowaniu znaków towarowych napojów alkoholowych;
4. nie są reklamą informacje używane do celów handlowych pomiędzy przedsiębiorcami zajmującymi się produkcją, obrotem hurtowym i handlem napojami alkoholowymi.

Pojęcie reklamy na gruncie ustawy antyalkoholowej jest odmienne od powszechnie rozumianego. Reklamą jest wszystko to, co popularyzuje znaki towarowe napojów alkoholowych. Normalną funkcją reklamy jest generowanie popytu na dane dobro, tymczasem przy reklamie alkoholu chodzi o publiczne rozpowszechnianie znaków towarowych. Oznacza to, iż jeśli mamy plakat z butelkami wina, ale nie widać żadnego znaku towarowego, to nie jest to reklama (może natomiast podpadać pod promocję, o czym niżej). Ma to zresztą znaczenie również przy wyjątkach od zakazu reklamy. Np. reklama piwa dopuszcza właśnie propagowanie znaku towarowego piwa, ale nie dopuszcza propagowania zachowań społecznych związanych z dostępnością i spożywaniem piwa. Dopuszczalna reklama piwa polega np. właśnie na formalnym propagowaniu znaku towarowego piwa, a nie bezpośrednim zachęcaniu do nabywania i spożywania piwa. Zakaz reklamy i promocji napojów alkoholowych dalej ogranicza korzystanie z legalnie uzyskanych praw majątkowych do znaków towarowych, a jedną z kluczowych funkcji znaku towarowego jest posługiwanie się nim w celu reklamy (art. 154 ust. 3 ustawy z 30.06.2000 r. – Prawo własności przemysłowej). We współczesnej gospodarce, w której reklama jest bardziej niż kiedykolwiek „dźwignią handlu” zakaz reklamy produktów oznaczonych określonym znakiem towarowym uderza w samą istotę praw do znaku (A. Kondracka: Internet a reklama niedozwolona przez prawo, „Radca Prawny” 2003/3/.36). Podsumowując – jeśli w danym przekazie medialnym nie występuje znak towarowy napoju alkoholowego (np. „Lech”, „Żywiec”, „Bols”, „Smirnoff”, to przekaz ten nie jest reklamą.

Warto zauważyć, że przepis mówi jedynie o „znakach towarowych” a nie o oznaczeniach geograficznych, a właśnie takowe często są zamieszczane na winach, bo mają symbolizować pochodzenie wina właśnie z danego regionu.

Trzeba się natomiast zastanowić, czy zamieszczenie np. informacji przedstawiającej sklep z winami bez elementu popularyzującego znak towarowy nie będzie stanowiło „promocji napojów alkoholowych”. Promocja obejmuje:

1. publiczną degustację napojów alkoholowych;
2. rozdawanie rekwizytów związanych z napojami alkoholowymi;
3. organizowanie premiowanej sprzedaży napojów alkoholowych;
4. inne formy publicznego zachęcania do nabywania napojów alkoholowych.

Ad 1. – nie prowadzi Pan publicznej degustacji napojów alkoholowych.

Ad 2. – chodzi o „rozdawanie” rekwizytów związanych z napojami alkoholowymi, a nie samo zamieszczenie rekwizytów w katalogu reklamowym. Promocją będzie więc np. rozdawanie korkociągów w galerii handlowej, ale już nie zamieszczenie informacji o sprzedaży korkociągów w katalogu handlowym takiej galerii;

Ad 3. – nie organizuje Pan premiowanej sprzedaży napojów alkoholowych.

Ewentualnie można się zastanowić nad pkt 4. – inne formy publicznego zachęcania do nabywania napojów alkoholowych. Kluczowe jest oczywiście słowo „zachęcanie”. W Pana wypadku:

1. Po pierwsze – nawet jeśli umieszczenie informacji w katalogu galerii handlowej traktować jako „zachęcanie”, to Pan nie tyle zachęca do nabycia win, co raczej zachęca do nabycia innych przedmiotów, takich jak kawa czy korkociąg, a ustawa zabrania jedynie zachęcania do nabywania napojów alkoholowych. Nie jest zabronione zachęcanie do nabywania rekwizytów związanych z napojami alkoholowymi, zabronione jest jedynie ich rozdawanie.
2. Po drugie – trudno uznać, by samo zamieszczenie informacji o sklepie, miejscu jego położenia, zamieszczenie zdjęcia, wskazanie rekwizytu oraz jego ceny miało być „zachęcaniem” do nabywania napojów alkoholowych.

Słowo „zachęcić” oznacza „wzbudzić w kimś ochotę na coś lub pobudzić kogoś do działania” (Słownik języka Polskiego, PWN, http://sjp.pwn.pl/szukaj_poczatek/?od=74040. Istotą zachęty jest element perswazji, wpływu na odbiorcę danego przekazu. Bez wątpienia zachętą będzie przekaz o treści „pij wódkę” albo „kup u nas wina” – najlepsze promocje, najlepsze alkoholowe”. Natomiast wątpliwe jest uznanie za „zachętę” zamieszczenie obiektywnej informacji o tym, iż w danej galerii handlowej znajduje się sklep z alkoholami z podaniem jego zdjęcia (bez popularyzowania oczywiście znaków towarowych alkoholi lub symboli graficznych z nimi związanych lub nazw i symboli graficznych przedsiębiorców produkujących napoje alkoholowe, nieróżniących się od nazw i symboli graficznych napojów alkoholowych – by nie podpadać pod pojęcie „reklamy”) oraz wskazaniem rekwizytu niebędącego napojem alkoholowym (i wskazaniem jego ceny), aby stanowiło to zachętę do nabywania napojów alkoholowym. W innym wypadku prowadzący sklep z alkoholem nie byłby w stanie informować swoich potencjalnych klientów, iż w ogóle taką działalność prowadzi, a już samo zamieszczenie informacji o miejscu i godzinach otwarcia sklepu mogłoby być uznane za „zachęcanie” do nabycia napojów.

Zatem wydaje się, iż:

1. Sfotografowanie butelki wina i umieszczenie jej w katalogu z opisem nazwy sklepu może być dopuszczalne, ale nie może znaleźć się na tym zdjęciu znak towarowy lub symbol graficzny tego napoju lub przedsiębiorcy go produkującego (bo wtedy przekaz ten będzie stanowił reklamę).
2. Jeśli w sklepie dostępne są inne produkty, takie jak kawa czy korkociągi, to można je umieścić w katalogu. Jeśli towary takie są niedostępne, to stanowi to reklamę wprowadzającą w błąd i czyn nieuczciwej konkurencji (pamiętać należy, że reklama alkoholi a reklama kawy to zupełnie inna „reklama” – pojęcie reklamy na gruncie ustawy antyalkoholowej jest bowiem bardzo specyficzne).
3. Co do zamieszczenia załączonego szyldu w dziale gastronomia mam pewne wątpliwości, ale nie ze względu na ewentualną sprzeczność z przepisami ustawy antyalkoholowej, ale ze względu na to, iż może to wprowadzać klienta w błąd co do rodzaju świadczonych usług. Gastronomia polega bowiem za prowadzeniu otwartych zakładów żywienia zbiorowego (np. restauracje, bary, stołówki). Gastronomia polega na świadczeniu usług. Natomiast Pana działalność polega na sprzedaży towarów (alkoholi), co już zasadniczo pokazuje całkowicie różne profile działalności. Zakładem gastronomicznym może być co najwyżej pub, jeśli serwuje się w nim posiłki, natomiast jeśli podaje się w nim co do zasady alkohol zaś posiłki pełnią rolę „służebną” (np. jedynie chleb, frytki, smalec, hot dog), to będzie to raczej lokal rozrywkowy, a nie gastronomiczny. W każdym razie zamieszczenie informacji o Pana sklepie w dziale „gastronomia” wprowadza klientów w błąd co do charakteru Pana działalności i stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.

Najlepszym wyjściem byłoby, gdyby Pan przysłał ostateczny projekt informacji o Pańskim sklepie przed ostateczną decyzją o jej umieszczeniu w katalogu handlowym.