Niezamówiona informacja handlowa a zgoda na e-mail

Aktualne przepisy o niezamówionej informacji handlowej

Niezamówiona informacja handlowa nie jest dziś oceniana wyłącznie przez pryzmat starego art. 10 ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną. Ten przepis został zastąpiony nową regulacją wynikającą z ustawy z dnia 12 lipca 2024 r. – Prawo komunikacji elektronicznej. W praktyce najważniejszy jest art. 398 PKE, który zakazuje używania automatycznych systemów wywołujących oraz telekomunikacyjnych urządzeń końcowych, w szczególności w ramach usług komunikacji interpersonalnej, do celów przesyłania informacji handlowej, w tym marketingu bezpośredniego, do abonenta lub użytkownika końcowego, chyba że uprzednio wyraził on na to zgodę.

Oznacza to, że do wysyłki e-maila marketingowego, newslettera sprzedażowego, wiadomości z ofertą, SMS-a albo wiadomości w komunikatorze co do zasady potrzebna jest wcześniejsza zgoda odbiorcy. Przepis obejmuje nie tylko konsumentów, ale także odbiorców biznesowych, jeżeli występują jako abonenci albo użytkownicy końcowi. W tym zakresie aktualny stan prawny jest bardziej rygorystyczny niż wcześniejsze uproszczone rozróżnienie na osoby fizyczne i osoby prawne. Inaczej wygląda użycie kanału niewchodzącego w komunikację elektroniczną; osobno omawiamy, czy oferty handlowe można wysyłać pocztą tradycyjną i jakie zasady wtedy obowiązują.

Definicja informacji handlowej nadal znajduje się w art. 2 pkt 2 ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną. Jest to każda informacja przeznaczona bezpośrednio lub pośrednio do promowania towarów, usług lub wizerunku przedsiębiorcy albo osoby wykonującej zawód, z wyłączeniem m.in. informacji umożliwiających porozumiewanie się za pomocą środków komunikacji elektronicznej z określoną osobą oraz informacji o towarach i usługach, które nie służą osiągnięciu efektu handlowego pożądanego przez podmiot zlecający ich rozpowszechnianie.

Z kolei art. 9 tej ustawy wymaga, aby informacja handlowa była wyraźnie wyodrębniona i oznaczona w sposób niebudzący wątpliwości, że jest informacją handlową. Samo oznaczenie wiadomości nie legalizuje jednak wysyłki bez zgody. Najpierw trzeba mieć podstawę do użycia danego kanału komunikacji.

Czy e-mail z pytaniem o zgodę można wysłać bez zgody?

Najbardziej problematyczna jest sytuacja, w której przedsiębiorca nie wysyła jeszcze właściwej oferty, ale chce wysłać krótką wiadomość z pytaniem, czy odbiorca zgadza się na przesłanie oferty. Takie działanie nadal może zostać uznane za naruszenie, jeżeli wiadomość w praktyce ma charakter promocyjny. Ryzyko rośnie, gdy w treści pojawia się opis usług, zachęta do skorzystania z oferty, link do strony sprzedażowej, wyróżniki firmy, informacja o promocji albo argumenty mające skłonić adresata do kontaktu.

Bezpieczniejsze jest pozyskiwanie zgód w modelu, w którym odbiorca sam inicjuje kontakt: zapisuje się do newslettera, zaznacza zgodę w formularzu, potwierdza zapis przez link aktywacyjny albo przekazuje adres e-mail wyraźnie w celu otrzymywania określonego rodzaju informacji. W praktyce warto stosować mechanizm double opt-in, czyli potwierdzenie zapisu przez odbiorcę. Nie jest on zawsze literalnym wymogiem ustawy, ale bardzo pomaga wykazać, że zgoda rzeczywiście została udzielona przez daną osobę.

Jeżeli przedsiębiorca chce wysłać jednorazowe zapytanie o możliwość przedstawienia oferty, powinien liczyć się z ryzykiem prawnym. Minimalizacja ryzyka polega na tym, aby wiadomość była neutralna, bardzo krótka, nie zawierała oferty, cennika, argumentów sprzedażowych, linków reklamowych ani rozbudowanej stopki promocyjnej. Nadal jednak nie daje to pełnej gwarancji bezpieczeństwa, bo ocena zależy od treści, celu, skali wysyłki, relacji z odbiorcą i sposobu pozyskania adresu.

Zobacz również: reklama i marketing a prawo – szczególnie gdy planujesz działania promocyjne w branżach regulowanych albo chcesz ocenić granice legalnej komunikacji handlowej.

Adresy znalezione w Internecie a zgoda na kontakt marketingowy

To, że adres e-mail znajduje się na stronie internetowej, w wyszukiwarce, katalogu firm, rejestrze publicznym albo stopce korespondencji, nie oznacza automatycznie zgody na otrzymywanie informacji handlowych. Publiczna dostępność adresu może oznaczać zgodę na kontakt w sprawach mieszczących się w normalnym celu jego udostępnienia, np. w sprawie obsługi klienta, zapytania organizacyjnego albo kontaktu z konkretnym działem. Nie jest to jednak równoznaczne ze zgodą na wysyłkę reklamy.

Inaczej należy oceniać indywidualną, merytoryczną wiadomość dotyczącą konkretnej sprawy odbiorcy, a inaczej masową kampanię sprzedażową kierowaną do wielu adresatów. Jeżeli wiadomość jest szablonowa, zawiera zachętę do zakupu, przedstawia usługę albo ma prowadzić do pozyskania klienta, będzie traktowana jako informacja handlowa lub marketing bezpośredni. Wtedy potrzebna jest uprzednia zgoda na użycie poczty elektronicznej w takim celu.

Przy adresach typu biuro@firma.pl, kontakt@firma.pl lub sekretariat@instytucja.pl również trzeba zachować ostrożność. To, że adres nie zawiera imienia i nazwiska, nie usuwa automatycznie obowiązków z Prawa komunikacji elektronicznej. Dodatkowo, jeśli adres pozwala zidentyfikować osobę fizyczną, np. jan.kowalski@firma.pl, w grę wchodzi również RODO i konieczność posiadania podstawy prawnej przetwarzania danych osobowych.

RODO a wysyłanie e-maili marketingowych

Prawo komunikacji elektronicznej reguluje sam kanał kontaktu, natomiast RODO reguluje przetwarzanie danych osobowych, w tym adresów e-mail przypisanych do osób fizycznych. To dwa odrębne poziomy zgodności. Można mieć podstawę przetwarzania danych z RODO, a jednocześnie nie mieć zgody wymaganej przez PKE na użycie e-maila do przesłania informacji handlowej.

W przypadku marketingu bezpośredniego podstawą z RODO bywa zgoda albo prawnie uzasadniony interes administratora, zwłaszcza przy marketingu własnych produktów lub usług. Jednak nawet wtedy należy wykonać obowiązek informacyjny, uwzględnić prawo sprzeciwu i ocenić, czy interes administratora nie ustępuje prawom i wolnościom osoby, której dane dotyczą. Jeżeli wysyłka ma obejmować osoby, które nigdy nie miały relacji z nadawcą, ryzyko naruszenia RODO i PKE jest wyższe.

Kiedy wiadomość nie będzie informacją handlową?

Nie każda wiadomość wysłana przez przedsiębiorcę jest informacją handlową. Neutralny kontakt organizacyjny, odpowiedź na zapytanie odbiorcy, wiadomość serwisowa, informacja techniczna albo komunikat niepromocyjny mogą nie mieć charakteru handlowego. Decyduje jednak nie nazwa wiadomości, lecz jej rzeczywisty cel i treść.

W praktyce bierze się pod uwagę m.in.:

• czy wiadomość promuje towar, usługę, markę, firmę lub wizerunek przedsiębiorcy,
• czy zawiera zachętę do zakupu, skorzystania z usługi albo kontaktu handlowego,
• czy zawiera linki do strony ofertowej lub cennika,
• czy jest wysyłana masowo i według bazy potencjalnych klientów,
• czy odbiorca mógł rozsądnie oczekiwać takiego kontaktu,
• czy nadawca działa w celu pozyskania klienta lub zwiększenia sprzedaży.

Im bardziej wiadomość przypomina reklamę, tym trudniej bronić tezy, że jest jedynie neutralnym kontaktem. Dotyczy to także biuletynów, poradników, zaproszeń na bezpłatne webinary i materiałów edukacyjnych, jeżeli w rzeczywistości mają prowadzić do sprzedaży usług albo budowania wizerunku firmy.

Konsekwencje wysyłania spamu

Naruszenie zasad wysyłania informacji handlowych może mieć kilka skutków. Po pierwsze, zgodnie z art. 448 Prawa komunikacji elektronicznej, kto przesyła za pomocą środków komunikacji elektronicznej informacje handlowe bez uprzedniego uzyskania zgody abonenta lub użytkownika końcowego, podlega karze grzywny. Ściganie następuje na żądanie pokrzywdzonego.

Po drugie, naruszenie art. 398 PKE może prowadzić do administracyjnej kary pieniężnej nakładanej przez Prezesa UKE. W przypadku niewypełniania obowiązku uzyskania zgody użytkownika końcowego kara może wynosić do 3% przychodu ukaranego podmiotu z poprzedniego roku kalendarzowego albo do 1 000 000 zł, przy czym zastosowanie ma kwota wyższa. Wysokość kary zależy od charakteru i zakresu naruszenia.

Po trzecie, takie działanie może stanowić czyn nieuczciwej konkurencji. W razie naruszenia konkurent lub inny uprawniony podmiot może żądać m.in. zaniechania niedozwolonych działań, usunięcia ich skutków, złożenia oświadczenia, naprawienia szkody, wydania bezpodstawnie uzyskanych korzyści, a w określonych przypadkach także zapłaty odpowiedniej sumy na cel społeczny.

Po czwarte, jeżeli nadawca przetwarza dane osobowe bez właściwej podstawy, nie realizuje obowiązków informacyjnych albo ignoruje sprzeciw, możliwa jest także odpowiedzialność na gruncie RODO. W praktyce jedna kampania może więc rodzić ryzyka z kilku ustaw jednocześnie.

Jak legalnie pozyskiwać zgody marketingowe?

Najbezpieczniejszym rozwiązaniem jest budowa własnej bazy kontaktów na podstawie jasnych zgód udzielanych przez osoby zainteresowane. Formularz zapisu powinien jednoznacznie wskazywać, kto będzie wysyłał informacje, jakiego rodzaju treści będą przesyłane, jakim kanałem i w jakim celu. Zgoda nie powinna być ukryta w regulaminie ani domyślnie zaznaczona.

Dobra praktyka obejmuje:

• osobne i czytelne oświadczenie zgody na komunikację marketingową,
• wskazanie kanału komunikacji, np. e-mail, telefon, SMS, komunikator,
• zapisanie daty, treści i źródła zgody,
• mechanizm łatwego wycofania zgody,
• realizację obowiązku informacyjnego RODO, jeżeli przetwarzane są dane osobowe,
• regularne czyszczenie bazy i usuwanie adresów bez ważnej podstawy.

Wysyłka do bazy kupionej od zewnętrznego dostawcy jest szczególnie ryzykowna. Nawet jeśli sprzedawca bazy zapewnia, że posiada zgody, nadawca kampanii powinien móc wykazać, że zgoda obejmuje konkretną wysyłkę, konkretny kanał i konkretnego administratora albo podmiot działający w jego imieniu. Ogólna zgoda na otrzymywanie ofert od nieokreślonych partnerów handlowych często jest niewystarczająca.

FAQ

Czy mogę wysłać jednego e-maila z pytaniem o zgodę na ofertę?

Może to być ryzykowne. Jeżeli wiadomość zawiera element promocyjny, opis usług, link do strony ofertowej albo zachętę do skorzystania z oferty, może zostać uznana za informację handlową wysłaną bez uprzedniej zgody.

Czy adres e-mail opublikowany na stronie firmy oznacza zgodę?

Nie. Publiczne udostępnienie adresu ułatwia kontakt w sprawach, dla których adres został podany, ale nie oznacza automatycznej zgody na marketing albo wysyłkę ofert.

Czy przepisy obejmują także wysyłkę B2B?

Tak, aktualny art. 398 Prawa komunikacji elektronicznej odnosi się do abonenta lub użytkownika końcowego i nie ogranicza się wyłącznie do konsumentów. Wysyłka do firm również wymaga ostrożności i uprzedniej zgody na użycie danego kanału komunikacji w celu marketingowym.

Czy można wysłać newsletter edukacyjny bez zgody?

Jeżeli newsletter ma charakter promocyjny, buduje wizerunek firmy, kieruje do oferty albo służy pozyskaniu klientów, co do zasady należy traktować go jako informację handlową lub marketing bezpośredni. Wtedy potrzebna jest zgoda na wysyłkę.

Jak udowodnić zgodę odbiorcy?

Najlepiej przechowywać datę, źródło, treść zgody, adres IP lub inny zapis techniczny oraz potwierdzenie aktywacji, jeśli stosowany jest double opt-in. Nadawca powinien być w stanie wykazać, że zgoda była uprzednia i obejmowała konkretny kanał komunikacji.

Podsumowanie

Wysyłanie e-maili z ofertą do osób, których adresy znaleziono w Internecie, jest obarczone istotnym ryzykiem prawnym. Od 10 listopada 2024 r. kluczowe znaczenie ma art. 398 Prawa komunikacji elektronicznej, który wymaga uprzedniej zgody na użycie poczty elektronicznej do przesyłania informacji handlowej lub marketingu bezpośredniego. Samo pytanie o zgodę również może być problematyczne, jeżeli w rzeczywistości ma charakter promocyjny. Bezpieczniejszą praktyką jest pozyskiwanie zgód przez formularze, zapisy do newslettera i mechanizmy potwierdzające, a następnie rzetelne dokumentowanie zgód.

Źródła

• Ustawa z dnia 12 lipca 2024 r. – Prawo komunikacji elektronicznej, w szczególności art. 398, art. 444, art. 446 i art. 448: tekst aktu w systemie ELI.
• Ustawa z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną, w szczególności art. 2 pkt 2 i art. 9: tekst jednolity w systemie ELI.
• Ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w szczególności art. 18.
• Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679, w szczególności art. 6, art. 7, art. 13 i art. 21 oraz motyw 47.