Dopuszczalność sprzedaży wyrobów tytoniowych za pośrednictwem sklepu internetowego

Kwestia dopuszczalności prowadzenia sprzedaży wyrobów tytoniowych za pośrednictwem sklepu internetowego

A. Prawo polskie

Wyjść należy od unormowań zawartych w ustawie o ochronie zdrowia przed następstwami używania tytoniu i wyrobów tytoniowych (Dz. U. z 1996 r. Nr 10, poz. 55). Ustawa ta zawiera ramy prawne dla wprowadzania do obrotu produktów tytoniowych. Dla nas jednym z najistotniejszych postanowień ustawy jest zawarta w jej art. 2 pkt 1 definicja wyrobów tytoniowych:

„2) »wyroby tytoniowe« – wszelkie wyprodukowane z tytoniu wyroby, takie jak papierosy, cygara, cygaretki, tytoń fajkowy, machorka i inne, zawierające tytoń lub jego składniki, z wyłączeniem produktów leczniczych zawierających nikotynę, (…)”.

Należy zauważyć, że definicja ta wprost nawiązuje do kryterium wytworzenia danego produktu z tytoniu. Zatem jedynie takie towary można uznać jako wyroby tytoniowe, które są bezpośrednio produktem tytoniowym – ustawodawca zawarł w przepisie zresztą przykładowe rodzaje takich towarów (cygara, papierosy, cygaretki etc.).

W świetle powyższego powstać może pytanie co do tego, czy w pojęciu wyrobów tytoniowych mieszczą się produkty ze stosunkowo szeroko rozumianej kategorii e-papierosów. Z problemem tym zetknąłem się już zresztą kilkakrotnie. Pytanie sprowadza się do tego, czy e-papieros to wyrób tytoniowy, czy też nie.

Otóż analiza przepisów ustawy pozwala na udzielenie odpowiedzi przeczącej – czyli że e-papierosy per se nie są wyrobami tytoniowymi. Natomiast w przypadku tzw. kartridży do e-papierosów sprawa nie przedstawia się w tak oczywisty sposób. Należy bowiem zauważyć, iż pewna część dostępnych na rynku wkładów do e-papierosów zawiera pewne ilości nikotyny, która – z uwagi na wysoki koszt jej zsyntetyzowania – wciąż jest pochodzenia głównie naturalnego. Sprawa ta jednak nie została jak dotychczas poruszona ani w nauce prawa, ani w orzecznictwie sądowym. Sam przychyliłbym się jednak ku przyjęciu, że w razie gdy dany kartridż zawiera pewną dawkę nikotyny, to może on podlegać przepisom antynikotynowym jako wyrób tytoniowy.

Konsekwencją przyjęcia takiego stanowiska byłaby konieczność uznania, że wkłady te podlegają ograniczeniom sprzedaży wynikającym z ustawy, w tym zakazowi sprzedaży wyrobów tytoniowych osobom poniżej 18 roku życia oraz zakazowi umieszczania informacji na produkcie co do jego mniejszej szkodliwości, w porównaniu do wyrobów konkurencji.

Jednak jak podkreślałem, kwestie e-papierosów nie są w prawie polskim jednoznacznie uregulowane i do czasu uchwalenia odpowiednich przepisów powyższe wnioski oparte są o argumentację prawniczą natury systemowej i funkcjonalnej.

Natomiast więcej światła rzuca na sprawę niedawne uchwalenie tzw. dyrektywy tytoniowej, która pozwala na przyjęcie, że e-papierosy stanowią produkt leczniczy. Oto najważniejsze postanowienia dyrektywy w zakresie e-papierosów:

„Art. 18 Dyrektywy bezpośrednio reguluje kwestię legalnej sprzedaży produktów do e-papierosów – co może być sprzedawane a co nie, tak więc:

– Nie wolno sprzedawać wkładów wielokrotnego użytku o pojemności powyżej 2 ml, czyli wszelkiego rodzaju clearomizerów i kartomizerów przekraczających tę pojemność.

– Nie wolno sprzedawać liquidów o mocy większej niż 20 mg/ml, dostępne będą liquidy o zawartości nikotyny mniejszej niż 20 mg/ml.

–Nie wolno sprzedawać butelek liquidów o pojemności większej niż 10 ml.

– Wszystkie sprzedawane urządzenia muszą mieć mechanizm umożliwiający uzupełnianie bez wycieków, czego skutkiem może być z pewnością podwyższenie cen buteleczki z e-liquidem.

Punkt piąty wnosi całkowity zakaz wszelkich form reklamy e-papierosów. Zakaz ten także dotyczy reklamy między ludźmi! Wszelkie spotkania, akcje, reklamy dotyczące tematyki e-papierosów będą nielegalne! Regulacja ta uderzy mocno też we wszystkie istniejące fora internetowe (za: http://www.airsmoke.pl/prawo/przyszlosc-e-papierosow-wnioski-z-art-18-dyrektywy-tytoniowej/).”

Zatem w obecnym stanie należałoby w konsekwencji uznać, iż w Polsce sprzedaż samych e-papierosów nie podlega regulacjom prawa antynikotynowego, natomiast w przypadku wkładów do e-papierosów sprawa nie jest już tak oczywista i nie można wykluczyć sytuacji, w której organ administracyjny przyjmie, że wkład taki stanowi wyrób tytoniowy.

Jeżeli więc będzie Pan prowadził za pomocą sklepu internetowego sprzedaż wyrobów tytoniowych takich jak papierosy, cygara, a także np. wkłady do e-papierosów, to działalność taka będzie mieściła się w zakresie normowania ustawą tzw. antynikotynową (czyli ww. ustawą o ochronie zdrowia…). Podstawową konsekwencją takiego wniosku będzie to, że ustawodawca nałoży na Pana zakaz sprzedaży tego typu wyrobów osobom, które nie ukończyły 18. roku życia. Mowa jest o tym w art. 6 ustawy:

„Art. 6

1.9) Zabrania się sprzedaży wyrobów tytoniowych osobom do lat 18. W miejscu sprzedaży wyrobów tytoniowych umieszcza się widoczną i czytelną informację o treści: »Zakaz sprzedaży wyrobów tytoniowych osobom do lat 18 (art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 9 listopada 1995 r. o ochronie zdrowia przed następstwami używania tytoniu i wyrobów tytoniowych)«.

1a. 10) W przypadku wątpliwości co do pełnoletności kupującego wyroby tytoniowe sprzedawca może zażądać okazania dokumentu potwierdzającego wiek kupującego.

2.11) Zabrania się sprzedaży wyrobów tytoniowych na terenie podmiotów wykonujących działalność leczniczą w rozumieniu przepisów o działalności leczniczej, szkół i placówek oświatowo-wychowawczych oraz obiektów sportowo-rekreacyjnych.

3. Zabrania się sprzedaży wyrobów tytoniowych w automatach.

4. Zabrania się sprzedaży papierosów w opakowaniach zawierających mniej niż dwadzieścia sztuk oraz luzem bez opakowania.

5.12) Zabrania się sprzedaży detalicznej wyrobów tytoniowych w systemie samoobsługowym, z wyjątkiem sklepów wolnocłowych.”

W świetle powyższych przepisów należy rozważyć, czy w jakiś sposób mogą one ograniczać bądź uniemożliwiać sprzedaż wyrobów tytoniowych w sklepie internetowym. Otóż sprzedaż tych towarów przez Internet nie była rozpatrywana jeszcze przez sądy administracyjne, co niewątpliwie uniemożliwia przedstawienie stanowiska organów administracyjnych i sądownictwa.

Natomiast kwestia ta pośrednio była analizowana przez sądy powszechne w sprawach dotyczących nabywania przez Internet wyrobów tytoniowych, które nie miały ważnej akcyzy. Warto zasygnalizować, że w tamtych wyrokach sądy nie poruszały kwestii niedopuszczalności samej sprzedaży tych wyrobów przez Internet, skupiając się jedynie na braku znaków akcyzowych na takich produktach. W tym zakresie można wskazać na nast. wyrok Sądu Okręgowego w Toruniu z dnia 6 czerwca 2013 r. (sygn. IX Ka 165/13):

„Ł. S. G. oskarżona została o to, że nabyła nie później niż w dniu 21.06.2012 r. za pośrednictwem sieci teleinformatycznej lub telekomunikacyjnej wyroby akcyzowe w postaci pociętego tytoniu do palenia o wadze 2,0 kg w dwóch workach foliowych po 1 kg każdy bez wymaganych znaków akcyzy, o których na podstawie towarzyszących okoliczności powinna i mogła przewidzieć, że stanowią przedmiot czynu zabronionego określonego w art. 63 §7 kk na których ciąży podatek akcyzowy w łącznej kwocie 1.175,00 zł tj. o wykroczenie skarbowe z art. 65§ 2 kks w zw. z art. 65 §4 kks”.

Tyle jeżeli chodzi o prawo i orzecznictwo krajowe (polskie). Wniosek z analizy polskich przepisów jest taki, że sprzedaż wyrobów tytoniowych jako taka nie jest nielegalna, gdyż żaden przepis prawa wprost nie zabrania takiej możliwości. Podstawowe ograniczenie wynika natomiast z zakazu sprzedaży takich wyrobów osobom niepełnoletnim. Ograniczenie to może w praktyce stanowić podstawową przeszkodę przed rozpoczęciem działalności. Aby bowiem móc sprzedawać te wyroby z pewnością, że nie nabywają ich osoby niepełnoletnie, musiałby Pan wprowadzić na stronie swojego sklepu internetowego stosowne zabezpieczenia, za pomocą których możliwa jest weryfikacja wieku.

Tutaj mogę wskazać, że wielu sprzedawców, sprzedających np. wyroby alkoholowe przez Internet, tudzież udostępniających treści pornograficznej, ogranicza się jedynie do informacji, że strona dostępna jest jedynie dla osób pełnoletnich oraz że użytkownik (klient) musi kliknąć w odpowiednie okienko, potwierdzając tym samym swoją pełnoletniość. W mojej ocenie, rozwiązanie takie może okazać się niewystarczające, aby móc mówić o upewnieniu się sprzedawcy, że nie sprzedaje towarów osobie małoletniej, do tego nieuprawnionej. W szczególności ograniczenie takie jest wątpliwej doniosłości prawnej, jeżeli dostrzeżemy, że w stacjonarnym sklepie sprzedawca ma prawo żądać zrewidowania wieku klienta za pomocą dokumentu tożsamości.

B. Prawo europejskie

Niezależnie od wyżej przytoczonych argumentów kwestia dopuszczalności sprzedaży omawianych produktów przez Internet, oprócz prawa polskiego, może być również unormowana w prawie europejskim. Nie wolno bowiem zapominać, że od czasu przystąpienia do UE, tzw. prawo wspólnotowe (acquis communautaire) stanowi integralną część krajowego porządku prawnego. Czyli prawo europejskie zaliczamy do prawa powszechnie obowiązującego w Polsce. Potwierdzają to zwłaszcza dwa kluczowe wyroki Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w sprawach Van Gend en Loos oraz Flamingo Costa v. ENEL.

Otóż na gruncie prawa europejskiego bardzo niedawno, bo w marcu 2014 r., znowelizowano unijną dyrektywę 2001/37/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 5 czerwca 2001 r. w sprawie zbliżenia przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych Państw Członkowskich, dotyczących produkcji, prezentowania i sprzedaży wyrobów tytoniowych. Podkreślić należy, iż owa nowelizacja wprowadziła wiele kluczowych zmian w zakresie prawnych możliwości sprzedawania poszczególnych rodzajów wyrobów tytoniowych (np. głośne w mediach ograniczenie, a w przyszłości – zakaz sprzedaży papierosów mentolowych).

I tutaj najważniejsza kwestia – otóż o ile znowelizowana wersja dyrektywy unijnej zaproponowana przez Komisję Europejską miała wprowadzić zakaz sprzedaży wyrobów tytoniowych przez Internet, to ostatecznie przyjęta wersja dyrektywy nie zawiera takiego zakazu. Zatem powiedzieć można, że prawo unijne przynajmniej do 2020 r. (gdyż ten rok będzie pierwszym rokiem, w którym upłynie okres tzw. vacatio legis znowelizowanych przepisów dyrektywy i zacznie ona wtedy obowiązywać w pełnym przyjętym wymiarze) nie powinno zawierać ograniczeń w zakresie dopuszczalności sprzedaży tych wyrobów przez Internet.

Sprzedaży papierosów i wyrobów tytoniowych przez Internet

Niemniej kwestia sprzedaży papierosów i wyrobów tytoniowych przez Internet jest i była różnie uregulowana w różnych ustawodawstwach. I tak np.:

• W Norwegii (oczywiście Norwegia nie jest w Unii Europejskiej, tylko EOG) nie wolno sprzedawać papierosów przez Internet. Na stronie Firnn.no pojawiło się swego czasu ogłoszenie, dzięki któremu można było nabyć polskie L&M. Jednakże wystawiający ogłoszenie Polak zdziwił się, że złamał prawo, gdyż w Norwegii nie można sprzedawać papierosów online. Co ciekawe, sprzedawca podał nie tylko nazwisko, ale i numer telefonu. Na sprzedaż wystawił tylko jeden karton, twierdząc, iż nie wiedział, iż jest to czyn sprzeczny z norweskim prawem. Nie otrzymał jednak żadnej oferty zakupu. Polak złamał norweską ustawę o przeciwdziałaniu szkodliwości używania tytoniu (Tobaksskadeloven) – m.in. zakaz sprzedaży wyrobów tytoniowych ze zniżką oraz sprzedaży ich bez akcyzy. Również właściciel firnn.no stwierdził, iż popełnił błąd publikując ogłoszenie (które zostało niezwłocznie usunięte).
• We Francji w 2009 r. sprzedaż papierosów on-line miała być zalegalizowana, ale ostatecznie do tego nie doszło (nie jestem pewien jak wygląda tam sytuacja obecnie). Zalegalizowano natomiast sprzedaż alkoholu przez Internet. Zakaz sprzedaży tytoniu przez Internet uzasadnia się „ochroną zdrowia publicznego”. Przy czym we Francji piecze nad sprzedażą wyrobów tytoniowych sprawuje monopol państwowy i ze względu na zmonopolizowanie przemysłu tytoniowego, wszystkie inne formy handlu wyrobami tytoniowymi są we Francji zabronione. Na powyższe produkty obowiązuje w całym kraju jednakowa cena. Papierosy i inne wyroby tytoniowe można nabyć tylko w sklepach przeznaczonych do ich sprzedaży, a właściciele tych sklepów są kontrolowani przez dyrekcję biura celnego. Francja podkreśliła, iż może sprzeciwić się zarządzeniom odgórnym UE w sprawie sprzedaży papierosów online, uzasadniając to „ochroną zdrowia publicznego”. Właściciele sklepów tytoniowych (we Francji Bureau Tabac) twierdzili, że zalegalizowanie sprzedaży papierosów przez Internet spowodowałoby zamknięcie kolejnych punktów sprzedaży. A w 2008 r. na terenie Francji konkurencyjny handel przez Internet doprowadził do zamknięcia 600 takich punktów. Co ciekawe, nie ma zakazu dotyczącego sprzedaży cygar drogą internetową.

Kwestia wymogów administracyjno-proceduralnych w zakresie prowadzenia sprzedaży wyrobów tytoniowych przez Internet.

Jeżeli w świetle powyższego uznamy, że sama działalność polegająca na oferowaniu za pomocą sklepu internetowego takich produktów, jak: papierosy, cygara, kartridże do e-papierosów zawierające nikotynę itd., jest legalna i możliwa do prowadzenia, to następnie należy zwięźle omówić podstawowe obowiązki, jakie spoczywać będą na Panu jako sprzedawcy:

• Konieczność prowadzenia działalności zarejestrowanej, co jak rozumiem już Pan spełnia, mając zapewne zarejestrowaną działalność gospodarczą jako osoba fizyczna (tzw. samozatrudniony); analiza przepisów ustawy o swobodzie działalności gospodarczej (art. 46-76) pozwala również na zaznaczenie, że dla sprzedaży wyrobów tytoniowych nie trzeba posiadać dodatkowego zezwolenia, koncesji lub licencji.
• Konieczność odprowadzania podatku według wybranej metody opodatkowania (podatek liniowy, skala, lub ryczałt od sprzedaży);
• Konieczność nakładania podatku VAT oraz rozliczania się z tego podatku, w razie przekroczenia wysokości obrotów 150 000 zł w danym roku podatkowym, albowiem przysługuje Panu w takim przypadku tzw. zwolnienie podmiotowe, o którym mowa w art. 113 ustawy o VAT, co wynika z kolei z ust. 13 ww. artykułu:
  „13. Zwolnień, o których mowa w ust. 1 i 9, nie stosuje się do podatników:
  1) dokonujących dostaw:
  a) towarów wymienionych w załączniku nr 12 do ustawy,
  b) towarów opodatkowanych podatkiem akcyzowym, w rozumieniu przepisów o podatku akcyzowym, z wyjątkiem:
  – energii elektrycznej (PKWiU 35.11.10.0),
  – wyrobów tytoniowych,
  – samochodów osobowych, innych niż wymienione w lit. e, zaliczanych przez podatnika, na podstawie przepisów o podatku dochodowym, do środków trwałych podlegających amortyzacji, (…)”.
• Konieczność wprowadzania do obrotu wyrobów tytoniowych z nałożonymi znakami akcyzowymi; tutaj uwaga na marginesie: otóż od 26 lutego 2014 r. istnieje obowiązek, aby wszystkie produkty objęte podatkiem akcyzowym posiadały znaki akcyzowe z rokiem wytworzenia 2014.
• Konieczność upewnienia się, że wyroby tytoniowe nabywają osoby do tego uprawnione, to jest osoby, które ukończyły 18 lat – w tym celu powinien Pan wprowadzić odpowiednie zabezpieczenia na stronie internetowej sklepu;
• Konieczność posiadania regulaminu sklepu – nie polecam używania cudzych regulaminów, gdyż po pierwsze każdy sklep jest specyficzny i najczęściej wymaga zawarcia w regulaminie indywidualnie skonstruowanych postanowień, a po drugie używanie cudzych regulaminów narusza prawa autorskie do regulaminów i może skutkować pociągnięciem do odpowiedzialności deliktowej na gruncie ustawy o prawie autorskim z 1994 r.