Czy osoba na B2B to podwykonawca, wątpliwości na gruncie Prawa zamówień publicznych

Zasady udostępniania zasobów w Prawie zamówień publicznych

Zgodnie z art. 118 Prawa zamówień publicznych (P.z.p.):

1. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych.

2. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.

3. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów.

4. Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w ust. 3, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności:

1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby;

2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia;

3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą.

Czy osoba na B2B to podmiot udostępniający zasoby?

Kwestia traktowania osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą (B2B) jako podmiotu udostępniającego zasoby w kontekście Prawa zamówień publicznych jest złożona i niejednoznaczna, bo zależy od konkretnych okoliczności. Kolejno wskazuję aspekty, które należy wziąć pod uwagę:

Kluczowe jest, czy osoba fizyczna B2B faktycznie „uczestniczy w realizacji zamówienia” w sposób, który wypełnia przesłanki z art. 118 P.z.p.

Znaczenie rodzaju i zakresu wykonywanych czynności

Jeśli osoba B2B wykonuje samodzielnie i niezależnie określone zadania, które są częścią zamówienia publicznego, istnieje ryzyko uznania jej za podmiot udostępniający zasoby. Jeśli natomiast osoba B2B świadczy usługi wsparcia lub specjalistyczne, które są integralną częścią działalności wykonawcy, ale nie stanowią odrębnego etapu realizacji zamówienia, co do zasady, nie powinna być uznana za taki podmiot.

Stanowisko KIO – co oznacza rzeczywisty udział w realizacji zamówienia?

Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 21 stycznia 2022 r. wyjaśniła, że podmioty udostępniające zasoby muszą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia jako podwykonawcy, wykonując usługi, do realizacji których zdolności były wymagane i określone przez zamawiającego. Udział podmiotu trzeciego polegający np. wyłącznie na prowadzeniu działalności o charakterze doradczym lub nadzorującym, nie gwarantuje, że wykonawcy zostaną rzeczywiście udostępnione zasoby niezbędne do wykonania zamówienia. Liczy się zatem tylko rzeczywiste wsparcie wykonawcy, polegające na faktycznym zaangażowaniu w wykonanie zamówienia w zakresie wymaganego doświadczenia, dla wykazania którego zasoby podmiotu trzeciego zostały udostępniane.

Każda sytuacja wymaga indywidualnej analizy

Nie ma zatem jednoznacznej odpowiedzi na pytanie, czy umowa B2B z osobą fizyczną zawsze stanowi podwykonawstwo w rozumieniu Prawa zamówień publicznych. Każdy przypadek należy analizować indywidualnie, biorąc pod uwagę konkretne okoliczności, zakres zadań, stopień kontroli oraz treść umowy B2B i powierzonych nią do realizacji czynności, ale i warunki konkretnego zamówienia.

Źródła:

Ustawa z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych - Dz.U. 2019 poz. 2019