Osoba na B2B w zamówieniu publicznym – czy to podwykonawca?

Od czego zacząć ocenę współpracy B2B

W zamówieniach publicznych nie rozstrzyga sama nazwa umowy ani to, że dana osoba prowadzi jednoosobową działalność gospodarczą. O tym, czy specjalista na B2B jest podwykonawcą, decyduje przede wszystkim jego rzeczywista rola przy wykonywaniu zamówienia.

Zgodnie z art. 7 pkt 27 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024 r. poz. 1320), przez umowę o podwykonawstwo należy rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego, zawartą między wykonawcą a innym podmiotem. Jeżeli więc osoba na B2B wykonuje część świadczenia objętego kontraktem z zamawiającym, ryzyko uznania jej za podwykonawcę jest realne.

Jeżeli natomiast taka osoba jedynie wspiera wykonawcę wewnętrznie, np. konsultuje rozwiązania, opiniuje dokumenty, prowadzi szkolenia zespołu albo wykonuje czynności administracyjne, bez przejęcia części świadczenia wobec zamawiającego, co do zasady łatwiej obronić stanowisko, że nie mamy do czynienia z podwykonawstwem.

Kiedy osoba na B2B staje się podwykonawcą

Najprościej mówiąc, podwykonawstwo pojawia się wtedy, gdy przedsiębiorca B2B wykonuje na rzecz wykonawcy taki zakres prac, który stanowi część zamówienia publicznego. Nie musi to być od razu cały etap kontraktu. Wystarczy, że powierzono mu fragment świadczenia należnego zamawiającemu.

Przykładowo: jeżeli wykonawca wygrał przetarg na przygotowanie dokumentacji projektowej i zleca specjaliście B2B samodzielne opracowanie części dokumentacji, to taka osoba może być traktowana jako podwykonawca. Jeżeli natomiast ten sam specjalista tylko konsultuje rozwiązania techniczne przygotowane przez własny zespół wykonawcy, ocena może być inna.

W praktyce warto sprawdzić, czy dana osoba:

• ma wykonać oznaczoną część świadczenia przewidzianego dla zamawiającego,
• działa samodzielnie i na własny rachunek jako zewnętrzny przedsiębiorca,
• odpowiada za rezultat konkretnego wycinka zamówienia,
• ma być ujawniona w ofercie lub na etapie realizacji jako podmiot wykonujący część zamówienia.

Jeżeli odpowiedź na te pytania jest twierdząca, trzeba poważnie rozważyć kwalifikację tej relacji jako podwykonawstwa.

Kiedy trzeba badać art. 118 Prawa zamówień publicznych

Osobnym zagadnieniem jest sytuacja, w której wykonawca chce wykazać spełnianie warunków udziału w postępowaniu dzięki doświadczeniu, kwalifikacjom, personelowi albo innym zasobom osoby współpracującej na B2B.

Zgodnie z art. 118 ust. 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych wykonawca może, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych albo sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby. Przepis wyraźnie wskazuje, że jest to możliwe niezależnie od charakteru prawnego łączących strony stosunków.

Jednocześnie art. 118 ust. 2 ustawy – Prawo zamówień publicznych stanowi, że w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawca może polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby tylko wtedy, gdy podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.

To bardzo ważne. Jeżeli więc wykonawca powołuje się na doświadczenie lub kwalifikacje specjalisty B2B, to nie wystarczy samo CV ani deklaracja współpracy. Trzeba zapewnić rzeczywisty udział tego podmiotu w wykonaniu odpowiedniej części zamówienia. W praktyce często prowadzi to do wniosku, że taka osoba będzie jednocześnie podmiotem udostępniającym zasoby i podwykonawcą.

Z kolei art. 118 ust. 3 i 4 ustawy – Prawo zamówień publicznych wymaga złożenia zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby albo innego podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego realny dostęp do tych zasobów. Dokument ten powinien określać co najmniej zakres zasobów, sposób i okres ich udostępnienia oraz – gdy chodzi o doświadczenie, wykształcenie lub kwalifikacje – to, czy i w jakim zakresie podmiot ten zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których te zasoby dotyczą.

Czy każda jednoosobowa działalność gospodarcza to „inny podmiot”

Tak, co do zasady osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą jest odrębnym podmiotem. Nie należy jej utożsamiać z personelem własnym wykonawcy tylko dlatego, że współpraca ma osobisty charakter albo dotyczy jednej osoby. Dla PZP znaczenie ma odrębność organizacyjna i kontraktowa.

Nie oznacza to jednak automatycznie obowiązku zgłoszenia takiej osoby zawsze i w każdej sytuacji. Jeżeli specjalista B2B nie wykonuje części zamówienia i nie jest podmiotem, na którego zasoby wykonawca powołuje się na etapie oferty, może pozostać zwykłym współpracownikiem zewnętrznym wykonawcy.

Znaczenie SWZ i projektu umowy

Ocena statusu osoby na B2B zawsze musi uwzględniać dokumenty konkretnego postępowania. Istotne są zwłaszcza:

• wymagania SWZ dotyczące wskazania części zamówienia powierzanych podwykonawcom,
• wymagania co do personelu kluczowego,
• warunki udziału w postępowaniu,
• postanowienia projektu umowy o dopuszczalności lub ograniczeniach podwykonawstwa,
• obowiązki informacyjne na etapie realizacji umowy.

Jeżeli zamawiający wymaga wskazania części zamówienia, które wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom, trzeba tę informację podać zgodnie z art. 462 ust. 2 ustawy – Prawo zamówień publicznych. Sam brak obowiązku wskazania nazw podwykonawców w ofercie nie oznacza, że można pominąć fakt, iż dana część zamówienia będzie wykonywana przez inny podmiot.

W robotach budowlanych dochodzą jeszcze bardziej szczegółowe regulacje dotyczące umów o podwykonawstwo, akceptacji ich treści, terminów zapłaty czy sprzeciwu zamawiającego, wynikające z art. 462–465 ustawy – Prawo zamówień publicznych. W usługach i dostawach obowiązki bywają mniejsze, ale nadal kluczowe znaczenie ma prawidłowe ujawnienie sposobu realizacji zamówienia, jeżeli wymagają tego dokumenty postępowania lub umowa.

Czy zakaz podwykonawstwa obejmie także B2B

Może obejmować. Jeżeli zamawiający skutecznie ograniczył lub wyłączył możliwość powierzenia określonej części zamówienia podwykonawcom, to nie da się obejść tego zakazu samym podpisaniem umowy B2B zamiast klasycznej umowy nazwanej „podwykonawczą”. Liczy się treść i funkcja współpracy, nie etykieta.

Trzeba jednak odróżnić zakaz powierzenia części zamówienia od dopuszczalnego korzystania z zaplecza wykonawcy. Jeżeli osoba na B2B nie realizuje fragmentu świadczenia wobec zamawiającego, lecz wspomaga wykonawcę od strony organizacyjnej, eksperckiej albo technicznej, nie zawsze będzie to naruszenie zakazu podwykonawstwa. Granica bywa cienka i zależy od stanu faktycznego.

W praktyce sporne są zwłaszcza sytuacje, gdy specjalista B2B:

• jest wskazywany jako osoba kluczowa w ofercie,
• samodzielnie wykonuje zasadniczą część usługi,
• kontaktuje się bezpośrednio z zamawiającym jako realizator zakresu umowy,
• ponosi odpowiedzialność za konkretny produkt lub etap odbiorowy.

W takich przypadkach twierdzenie, że chodzi tylko o „wewnętrzne wsparcie”, może być trudne do obrony.

Stanowisko orzecznicze i praktyczne wnioski

W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej konsekwentnie podkreśla się, że przy korzystaniu z zasobów podmiotu trzeciego nie wystarcza formalna deklaracja. Wykonawca musi wykazać rzeczywisty dostęp do zasobów i realny udział tego podmiotu w wykonaniu tej części zamówienia, dla której dane doświadczenie lub kwalifikacje są istotne. Taki kierunek wynika bezpośrednio z art. 118 ust. 2–4 ustawy – Prawo zamówień publicznych i pozostaje aktualny.

Praktyczny wniosek jest prosty: jeśli specjalista B2B ma „dać doświadczenie” albo „użyczyć kompetencji” potrzebnych do spełnienia warunku udziału, trzeba bardzo ostrożnie przygotować ofertę i model realizacji. W przeciwnym razie może dojść do:

• wezwania do wyjaśnień lub uzupełnień,
• uznania, że warunek udziału nie został wykazany,
• zarzutu niezgodnej z ofertą realizacji umowy,
• sporu o naruszenie zakazu podwykonawstwa.

Praktyczna tabela: jak kwalifikować osobę na B2B

Jak bezpiecznie przygotować ofertę i realizację

Aby ograniczyć ryzyko, warto przejść przez krótką listę kontrolną:

1. Porównać zakres umowy B2B z opisem przedmiotu zamówienia.
2. Sprawdzić, czy specjalista ma wykonywać część świadczenia dla zamawiającego, czy tylko wspierać wykonawcę.
3. Ustalić, czy wykonawca powołuje się na zasoby tego podmiotu na podstawie art. 118 ustawy – Prawo zamówień publicznych.
4. Zweryfikować, czy SWZ lub projekt umowy przewidują obowiązek wskazania podwykonawców albo ograniczenie podwykonawstwa.
5. Dopasować treść oferty, zobowiązania podmiotu trzeciego oraz późniejszej umowy B2B tak, aby były spójne.

Szczególnej ostrożności wymagają zamówienia realizowane przez kilka podmiotów. Jeżeli współpraca ma bardziej złożoną strukturę, warto dodatkowo sprawdzić relację między wykonawcą, podwykonawcą i konsorcjum, bo błędna kwalifikacja może wpłynąć zarówno na ofertę, jak i na etap realizacji umowy.

Przykłady

Poniższe sytuacje pokazują, jak w praktyce może wyglądać ocena współpracy B2B w zamówieniach publicznych.

FAQ

Czy każda osoba na JDG współpracująca z wykonawcą musi być zgłoszona jako podwykonawca?

Nie. Taki obowiązek pojawia się dopiero wtedy, gdy ta osoba wykonuje część zamówienia publicznego albo gdy wymagają tego dokumenty postępowania i umowa. Sama forma B2B nie wystarcza.

Czy można powołać się w ofercie na doświadczenie specjalisty B2B?

Tak, ale trzeba zbadać art. 118 ust. 1–4 ustawy – Prawo zamówień publicznych. Jeżeli warunek dotyczy doświadczenia, kwalifikacji lub wykształcenia, ten podmiot musi realnie wykonać usługi albo roboty, do których te zdolności są wymagane.

Czy zakaz podwykonawstwa można obejść umową B2B?

Nie. Jeżeli w istocie przedsiębiorca B2B realizuje część zamówienia, sama nazwa umowy nie ma znaczenia. Ocenia się rzeczywisty charakter współpracy.

Czy doradca lub konsultant na B2B zawsze pozostaje poza PZP?

Nie zawsze. Jeżeli jego rola ogranicza się do wsparcia wewnętrznego, zwykle łatwiej uznać, że nie jest podwykonawcą. Jeżeli jednak faktycznie realizuje część świadczenia dla zamawiającego albo na jego zasobach oparto ofertę, analiza musi być znacznie dokładniejsza.

Jakie są skutki błędnej kwalifikacji współpracy B2B?

W zależności od etapu sprawy mogą to być problemy z wykazaniem warunków udziału, wezwania do wyjaśnień, zarzut naruszenia warunków umowy, a czasem także spór co do dopuszczalności podwykonawstwa. Skutki zależą od treści SWZ, oferty i zawartej umowy.

Źródła:

1) Ustawa z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych – ISAP.

2) Art. 118 ustawy – Prawo zamówień publicznych – tekst przepisu.

3) W praktyce znaczenie mają także postanowienia SWZ, projekt umowy oraz aktualne orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące rzeczywistego udostępniania zasobów i podwykonawstwa.