Czy firma z konsorcjum może być podwykonawcą w tym samym przetargu?

Czy firma może występować w postępowaniu o udzielenie zamówienia zarówno jako wykonawca w ramach konsorcjum jak i podwykonawca innego z wykonawców również ubiegającego się o to zamówienie?

Udzielając odpowiedzi na Państwa pytanie przede wszystkim wskazać należy, iż zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2004 r. Nr 19, poz. 177 z późn. zm.) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego toczy się z udziałem zamawiającego oraz wykonawców (ich konsorcjów) ubiegających się o udzielenie właśnie im tego zamówienia.

Zasadą jest, iż każdy wykonawca składa ofertę do zamówienia samodzielnie i we własnym imieniu, a wyjątkowo – zgodnie z art. 23 wymienionej ustawy – wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia (tworząc tzw. konsorcjum).

Ponadto zgodnie z art. 82 tejże wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę. Oznacza to, że nie może on występować w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zarówno samodzielnie jak i w ramach konsorcjum z innymi wykonawcami z więcej niż jedną ofertą.

Wskazać w tym miejscu należy, iż w świetle przepisów Prawa zamówień publicznych poprzez wykonawcę należy rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Zatem pojęcie to nie obejmuje podwykonawcy, który nie ubiega się o udzielenie mu zamówienia, a stanowi jedynie swoistą pomoc, wsparcie materiałowe, techniczne lub umysłowe wykonawcy.

Czy ograniczenia dotyczące wykonawcy mogą być wprost stosowane wobec podwykonawcy?

Wobec tego, jak się wydaje, wszelkie ograniczenia dotyczące wykonawcy nie mogą być wprost stosowane wobec podwykonawcy, w związku z czym ciężko znaleźć jakiekolwiek podstawy, aby taki podwykonawca nie mógł w trakcie postępowania występować w ofertach kilku różnych wykonawców, a nawet – odnosząc powyższe na grunt Państwa pytania – nie wydaje się zasadnym robienie takiemu podwykonawcy przeszkód ze strony zamawiającego co do występowania z jednej strony jako wykonawca w ramach konsorcjum, a z drugiej jako podwykonawca zaproponowany przez innego z wykonawców.

Odnośnie zaś kwestii wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia, wskazać należy, iż przepisy Prawa zamówień publicznych zawierają katalog zamknięty przypadków, gdy takie wykluczenie może nastąpić, i są one wyszczególnione w art. 24, który jednakże nie przewiduje konieczności (ani nawet możliwości) wykluczenia wykonawcy z tego względu, iż w tym samym postępowaniu pojawił się on jako podwykonawca innego z wykonawców. Przepisy natomiast nie przewidują wprost sytuacji, w których należałoby wykluczyć z postępowania podwykonawcę.

W tym miejscu jednak należy poruszyć kwestię dotyczącą nie tyle stosunku łączącego wykonawcę (podwykonawcę) z zamawiającym, ile kwestię takiego związku między wykonawcą oraz innymi wykonawcami działającymi w ramach tego samego konsorcjum lub wykonawcą korzystającym z usług podwykonawcy.

Otóż do stwierdzenia, czy dana firma może występować w postępowaniu o udzielenie zamówienia zarówno jako wykonawca w ramach konsorcjum, jak i podwykonawca innego z wykonawców również ubiegającego się o to zamówienie, należy dokonać szczegółowej analizy treści zarówno umowy konsorcjum, jak i umowy o podwykonawstwo.

Zaznaczyć bowiem należy, iż w praktyce powszechnym jest, aby umowy takie wyłączały możliwość działania danej firmy jednocześnie w obu wyżej opisanych rolach, tzn. umowa konsorcjum może zawierać zakaz działania poszczególnych firm wchodzących w jego skład we własnym zakresie w celu otrzymania zamówienia, jak i we współpracy z innymi niż wchodzące w skład konsorcjum firmami.

Także umowa o podwykonawstwo może ograniczać możliwości podwykonawcy uczestniczenia w tym samym postępowaniu w innych rolach niż to podwykonawstwo i może zakazywać podwykonawcy współpracy z innymi biorącymi udział w postępowaniu wykonawcami.

Dlatego też, podsumowując powyższe, raz jeszcze wskazać należy na konieczność przeprowadzenia analizy postanowień umów zarówno konsorcjum jak i o podwykonawstwo, celem ustalenia możliwości działania danej firmy w tym samym postępowaniu w obu powyższych rolach jednocześnie.