Newsletter a niechciana informacja handlowa

Co to jest informacja handlowa?

Zacznijmy od definicji newslettera. Wprawdzie ustawa z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną nie definiuje wprost takiej formy działania, ale definiuje informację handlową jako każdą informację przeznaczoną bezpośrednio lub pośrednio do promowania towarów i usług. Wysyłanie newslettera, w którym informuje się klientów o nowym towarze, rozszerzeniu usług, czy zachęca do ponownych zakupów, czy też po prostu przypomina o swoim istnieniu w formie katalogu czy zaproszenia na stronę internetową – jest wysyłaniem informacji handlowej.

Firma, która zamierza rozesłać newsletter, musi uzyskać zgodę na wysyłanie informacji handlowych, czyli właśnie na otrzymywanie newslettera. Najczęściej pozyskuje się ją poprzez:

1. wyrażenie zgody na otrzymywanie newslettera przy np. zakupie,
2. zgodę na otrzymywanie newslettera przy rejestracji konta,
3. zapisanie się do newslettera bezpośrednio na stronie internetowej, która to umożliwia.

Zakaz wysyłania niezamówionej informacji handlowej

Rozesłanie newslettera bez uzyskania uprzedniej zgody stanowi naruszenie prawa w świetle art. 10 ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną.

„Art. 10. 1. Zakazane jest przesyłanie niezamówionej informacji handlowej skierowanej do oznaczonego odbiorcy będącego osobą fizyczną za pomocą środków komunikacji elektronicznej, w szczególności poczty elektronicznej.

2. Informację handlową uważa się za zamówioną, jeżeli odbiorca wyraził zgodę na otrzymywanie takiej informacji, w szczególności udostępnił w tym celu identyfikujący go adres elektroniczny.”

Zakaz ten dotyczy jednak nie tylko przesyłania niezamówionych informacji (spamming), ale także pojedynczych wiadomości (unsolicited Communications). Zakaz ten ponadto nie jest ograniczony tylko do konsumentów czy osób fizycznych, dotyczy również obrotu gospodarczego i wysyłania ofert między przedsiębiorcami (W. Iszkowski, X. Konarski, Elektroniczne usługi, teza nr 6, Rzeczpospolita 2003/3/4, LEX Nr 36556/6).

W opisanej sprawie mowa jest o wysyłaniu do klientów, którzy się na newsletter nie zapisali, maili z informacjami handlowymi lub newsletterem – czyli bez ich uprzedniej zgody na takie działanie. Zamiarem wydawnictwa jest zamieszczenie w mailu jakiejś klauzuli pozwalającej klientowi na zdecydowanie czy chce tego, czy też nie. Doszłoby więc do sytuacji, w jakiej nadawca wysyła wiadomość z pytaniem, czy odbiorca wyraża zgodę na otrzymywanie informacji handlowych dotyczących określonego produktu lub usługi. Taka wiadomość uznawana jest za niezamawianą informację handlową, ponieważ poza samym pytaniem zawiera treści promujące produkt, którego dotyczy. Zauważę, że mimo powszechnej praktyki wysyłania takich informacji, należy ją uznać za niedopuszczalną. Stanowi to obejście art. 10 ust. 2 (cytowanego wyżej).

Przesyłane informacje jako spamowanie

Z kolei brak wskazania na produkty nadawcy eliminuje treść maila jako informację handlową – kwalifikuje się do spamu. Działanie polegające na rozsyłaniu spamu:

• stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co naraża na odpowiedzialność cywilną;
• stanowi wykroczenie, zgodnie z art. 24 ust. 1 usde: „kto przesyła za pomocą środków komunikacji elektronicznej niezamówione informacje handlowe, podlega karze grzywny. Ściganie następuje na wniosek pokrzywdzonego”.

Prawo polskie nie rozstrzyga, czy samo udostępnienie adresu mailowego na stronie internetowej należy traktować jako „udostępnienie w celu otrzymywania takiej informacji identyfikującego podmiot adresu elektronicznego” w myśl art. 10 ust. 2. Większość piśmiennictwa wyraża jednak stanowisko, że samo udostępnienie adresu na stronie internetowej jest niewystarczające i nie stanowi „wyrażenia zgody”, o której mowa w art. 10 ust. 2.

Zgody na przesyłanie mailingów nie można domniemywać

W literaturze zaznacza się, iż zgoda powinna stanowić formę aktywnego działania odbiorcy, odbiorca „powinien mieć świadomość, że takiej zgody udziela, oraz wiedzieć, na co takiej zgody udziela (D. Kasprzycki, Spam…, s. 185). „Z tego powodu sytuacje polegające na upublicznieniu adresu mailowego (np. przez wykładowcę uniwersyteckiego jego adresu mailowego na stronie internetowej uniwersytetu czy podawanie przez przedstawiciela przedsiębiorstwa swojego adresu na stronie internetowej tego przedsiębiorstwa) nie są równoznaczne z wyrażeniem zgody na otrzymywanie informacji handlowych” (D. Kasprzycki, Spam…, s. 189-190). Zgoda może polegać na np. zapisaniu się do serwisu rozsyłającego wiadomości (listy mailingowej, newslettera), na wysłaniu jednorazowego listu elektronicznego z zamówieniem, na wybraniu danej ikonki na stronie internetowej (D. Kasprzycki, Spam…, s. 185).

Ciężar dowodu na okoliczność istnienia zgody adresata spoczywałby na Panu jako nadawcy wiadomości, w myśl art. 6 Kodeksu cywilnego.

Ponadto przyjmuje się, iż zgody odbiorcy nie można domniemywać, ponieważ zgodnie z art. 4 usde: „jeżeli ustawa wymaga uzyskania zgody usługobiorcy, to zgoda ta nie może być domniemana lub dorozumiana z oświadczenia woli innej treści (J. Gołaczyński i in., Ustawa o świadczeniu usług drogą elektroniczną, Komentarz, Oficyna 2009, komentarz do art. 10).

Koncepcje opt off, opt in

W prawie i doktrynie są dwie koncepcje co do spamu. Jedna, tzw. opt off (opt out), głosi, iż zasadą jest dopuszczalność rozsyłania niezamówionych informacji handlowych do klientów, dopóki ten nie wyrazi wyraźnego sprzeciwu (np. przez kliknięcie punktu, iż nie chce otrzymywać niezapowiedzianych wiadomości). Taki system obowiązuje np. w USA. Natomiast przeciwny system – opt in, polega na tym, iż to użytkownik Internetu musi sam – z własnej inicjatywy, w sposób aktywny, zapisać się np. do serwisu internetowego, czy sam zamówić np. newsletter. Przy systemie opt off z inicjatywą występuje sam przedsiębiorca, przy systemie opt in – użytkownik Internetu.

Informacja jest zamówiona dopiero wtedy, kiedy odbiorca wyraził zgodę na otrzymywanie takiej informacji, w szczególności sam udostępnił (z własnej inicjatywy) w tym celu identyfikujący go adres elektroniczny e-mail. Zgodnie z systemem opt in to odbiorca musi sam wyrazić zgodę na zapisanie się np. do newslettera czy na listę subskrypcyjną biuletynu, nie może być to robione w ten sposób, iż nadawca rozsyła biuletyn z podaniem jedynie linka z opcją wypisania się z otrzymywania wiadomości (tzw. opt off). Nie rozwiązuje sytuacji wysłanie e-maila do klientów z pytaniem, czy wyrażają zgodę na otrzymywanie informacji handlowych i dopiero następnie – po wyrażeniu przez nich zgody – wysłanie im informacji handlowej.

Jeżeli adres mailowy danej osoby nie jest pozyskany ze źródeł powszechnie dostępnych, a osoba ta nie wie o tym, że wydawnictwo dysponuje jej mailem – to tym bardziej konieczne jest pozyskanie jej zgody na newslettera przed jego wysłaniem. Należy pamiętać, że newsletter jest reklamą i pomaga w prowadzeniu firmy.

Wysyłanie wiadomości mailowej z prośbą o wyrażenie zgody na newsletter może być zgłoszone jako spam. Konsumentów chroni ustawa o świadczeniu usług drogą elektroniczną, której celem jest dbanie o prywatność potencjalnych odbiorców informacji. Dlatego też nie można pozyskiwać w ten sposób zgody. Jednak w obecnej sytuacji byłaby to najbardziej bezpieczna forma. Jak pokazuje rzeczywistość, niewiele osób i podmiotów na razie się tym przejmuje i rozsyła maile z zachętą do zapisania się na newsletter. Klienci otrzymujący takie maile:

1. nic nie robią lub
2. zgadzają się / nie zgadzają się albo
3. informują organy ścigania o otrzymaniu niezamówionych informacji handlowych.