Czy małżonek radnego może sprzedawać gminie i stowarzyszeniom?

Zakres zakazu z art. 24f ustawy o samorządzie gminnym

Podstawowy przepis to art. 24f ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym. Zgodnie z tym przepisem radny nie może prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której uzyskał mandat, ani zarządzać taką działalnością, ani być przedstawicielem lub pełnomocnikiem w jej prowadzeniu.

Jeżeli radny prowadził taką działalność przed rozpoczęciem wykonywania mandatu, musi zaprzestać jej prowadzenia w terminie 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania. Wynika to z art. 24f ust. 1a ustawy o samorządzie gminnym. Niewykonanie tego obowiązku może prowadzić do wygaśnięcia mandatu na podstawie art. 383 § 1 pkt 5 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. – Kodeks wyborczy, w związku z art. 24f ust. 1a ustawy o samorządzie gminnym.

W praktyce oznacza to, że ustawowy zakaz dotyczy samego radnego. Sam fakt, że pozostaje on w małżeństwie i we wspólności ustawowej, nie rozszerza automatycznie zakazu na drugiego małżonka.

Czy żona albo mąż radnego może handlować z gminą?

Co do zasady tak. Z literalnego brzmienia art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym nie wynika zakaz zawierania umów z gminą przez małżonka radnego prowadzącego własną działalność gospodarczą. Przepis nie stanowi, że małżonek radnego ma być traktowany tak samo jak radny w zakresie zakazu korzystania z mienia komunalnego przy prowadzeniu działalności.

To rozróżnienie potwierdza orzecznictwo. W wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z 25 kwietnia 2012 r., sygn. III SA/Wr 66/12, wskazano, że art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym nie obejmuje sytuacji, gdy działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia gminy prowadzi małżonek radnego, nawet jeżeli między małżonkami istnieje wspólność ustawowa.

To oznacza, że sama sprzedaż towarów albo usług przez JDG należącą do małżonka radnego do gminy nie jest automatycznie naruszeniem art. 24f ust. 1.

Kiedy pojawia się realne ryzyko naruszenia prawa?

Najważniejsze jest nie to, czy przedsiębiorcą jest małżonek radnego, ale czy radny faktycznie uczestniczy w tej działalności. Ryzyko prawne rośnie, jeżeli:

• radny jest wspólnikiem spółki cywilnej, która korzysta z mienia gminy lub wykonuje umowy na rzecz gminy,
• radny zarządza działalnością formalnie prowadzoną przez małżonka,
• radny działa jako przedstawiciel, pełnomocnik, osoba negocjująca lub podpisująca umowy,
• umowa z gminą jest w praktyce wykonywana przez przedsiębiorstwo wspólne małżonków, a nie przez samodzielną działalność małżonka.

Jeżeli więc małżonka prowadzi własną JDG, ale towar kupuje od spółki cywilnej, której wspólnikiem jest radny, trzeba ocenić konkretny model współpracy. Sam zakup towaru od spółki cywilnej nie przesądza jeszcze o naruszeniu prawa, ale w praktyce może powstać pytanie, czy radny nie uczestniczy pośrednio w działalności skierowanej do gminy.

W takim układzie trzeba przeanalizować m.in. zakres udziału radnego w spółce cywilnej, sposób obrotu towarem, kto zawiera umowy z gminą, kto je wykonuje i czy dochodzi do wykorzystania mienia komunalnego przez działalność prowadzoną wspólnie z radnym.

Zobacz również:

faktura • OSP

Znaczenie art. 24f ust. 2–5 dla małżonka radnego

W art. 24f ust. 2 ustawy o samorządzie gminnym ustawodawca wprost wymienia również małżonków radnych, ale w innym zakresie niż w ust. 1. Chodzi o zakaz bycia członkiem władz zarządzających, kontrolnych i rewizyjnych albo pełnomocnikiem spółek handlowych z udziałem gminnych osób prawnych lub przedsiębiorców, w których uczestniczą takie osoby.

To ważne rozróżnienie: małżonek radnego nie jest objęty zakazem z ust. 1, lecz może być objęty zakazem z ust. 2, jeżeli chodzi o określone funkcje w spółkach handlowych powiązanych z gminnymi osobami prawnymi lub wskazanymi przedsiębiorcami.

Jeżeli taki wybór lub powołanie nastąpiły wcześniej, zastosowanie ma art. 24f ust. 4 ustawy o samorządzie gminnym, który przewiduje 3-miesięczny termin na zrzeczenie się stanowiska lub funkcji. Z kolei art. 24f ust. 5 ogranicza posiadanie przez radnego pakietu większego niż 10% udziałów albo akcji w określonych spółkach. Ten przepis dotyczy radnego, nie małżonka.

Czy można handlować ze stowarzyszeniem, które otrzymało dotację z gminy?

Co do zasady tak, ponieważ otrzymanie przez stowarzyszenie dotacji z budżetu gminy nie powoduje automatycznie, że każdy kontrahent takiego stowarzyszenia jest objęty zakazem z art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym.

Trzeba tu odróżnić kilka sytuacji:

W praktyce samo finansowanie zakupu z dotacji nie tworzy jeszcze zakazu dla małżonka radnego. Znaczenie może mieć jednak to, czy radny brał udział w podejmowaniu uchwał dotyczących tego stowarzyszenia oraz czy nie doszło do naruszenia obowiązków bezstronności po stronie organów gminy.

Warto też pamiętać, że relacja radnego ze stowarzyszeniem może rodzić dodatkowe wątpliwości ustrojowe i organizacyjne, nawet jeżeli sama sprzedaż towarów przez małżonka nie jest zakazana.

Konflikt interesów i wyłączenie radnego z udziału w sprawie

Nawet gdy art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym nie jest naruszony, pozostaje kwestia konfliktu interesów. Zgodnie z art. 25a ustawy o samorządzie gminnym radny nie może brać udziału w głosowaniu w radzie ani w komisji, jeżeli dotyczy ono jego interesu prawnego.

Nie każda umowa małżonka z gminą będzie od razu oznaczała „interes prawny” radnego w rozumieniu tego przepisu, ale w części sytuacji taki związek może wystąpić. Przykładowo ryzyko jest większe, gdy rada lub komisja proceduje sprawę bezpośrednio wpływającą na konkretną umowę, dotację, najem, dzierżawę lub rozliczenie.

Dodatkowo po stronie urzędu i jednostek organizacyjnych znaczenie mają zasady bezstronności, gospodarności i równego traktowania wykonawców wynikające m.in. z art. 44 ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych oraz – jeżeli wartość i tryb tego wymagają – z ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych.

Czy wspólność majątkowa coś zmienia?

Sama wspólność majątkowa nie powoduje automatycznego objęcia małżonka zakazem z art. 24f ust. 1. Takie stanowisko wynika zarówno z wykładni przepisu, jak i z przywołanego orzecznictwa.

Wspólność majątkowa może jednak zwiększać praktyczne ryzyko dowodowe. Jeżeli dochody z działalności małżonka zasilają majątek wspólny, a radny równolegle bierze udział w działalności gospodarczej lub w sprawach gminnych związanych z tą działalnością, łatwiej o zarzut obejścia zakazu albo konfliktu interesów. Dlatego przy tego typu współpracy warto zachować pełną przejrzystość dokumentów, przepływów finansowych i zakresu ról poszczególnych osób.

Zobacz również:

rodzina urząd

Na co uważać w opisanej sytuacji praktycznie?

Jeżeli prowadzi Pani JDG, pozostaje wspólnikiem spółki cywilnej z mężem-radnym i chce zawierać umowy z gminą lub jej jednostkami, warto sprawdzić zwłaszcza:

• czy umowę z gminą zawiera wyłącznie Pani JDG,
• czy radny nie jest stroną, pełnomocnikiem, negocjatorem ani wykonawcą tej umowy,
• czy sprzedawany towar lub usługa nie są faktycznie realizowane przez spółkę cywilną z udziałem radnego,
• czy radny nie bierze udziału w procedowaniu spraw dotyczących danej umowy,
• czy po stronie gminy zachowano prawidłowy tryb wyboru wykonawcy, w tym reguły konkurencyjności i dokumentowania wydatku,
• czy nie zachodzi sytuacja objęta art. 24f ust. 2 ustawy o samorządzie gminnym, jeżeli występują spółki handlowe lub gminne osoby prawne.

Wnioski dla Pani przypadku

Na podstawie samego opisu można przyjąć, że prowadzona wyłącznie przez Panią JDG może co do zasady handlować z gminą, w której Pani mąż jest radnym, ponieważ zakaz z art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym dotyczy radnego, a nie jego małżonka.

Podobnie co do zasady dopuszczalna jest sprzedaż towarów lub usług stowarzyszeniom, które otrzymały dotację z tej gminy. Sama dotacja gminna nie tworzy automatycznego zakazu wobec małżonka radnego.

Natomiast ponieważ nadal jest Pani wspólnikiem spółki cywilnej z radnym i kupuje od niej towar do własnej JDG, bezpieczna ocena wymaga jeszcze ustalenia, czy radny nie uczestniczy faktycznie w działalności kierowanej do gminy oraz czy umowy nie są wykonywane z wykorzystaniem przedsiębiorstwa współprowadzonego przez radnego.

FAQ

Czy małżonek radnego może wystawić fakturę gminie?

Tak, co do zasady może. Sam art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym nie zakazuje tego małżonkowi radnego. Trzeba jednak dopilnować, aby radny nie prowadził tej działalności, nie zarządzał nią i nie reprezentował przedsiębiorcy.

Czy wspólność majątkowa z radnym blokuje sprzedaż do gminy?

Nie. Wspólność majątkowa sama w sobie nie rozszerza zakazu z art. 24f ust. 1 na małżonka radnego. Może jednak zwiększać ryzyko sporu o to, czy radny pośrednio nie uczestniczy w danej działalności.

Czy można sprzedawać stowarzyszeniu korzystającemu z dotacji gminnej?

Co do zasady tak. Otrzymanie dotacji przez stowarzyszenie nie oznacza automatycznie naruszenia art. 24f ustawy o samorządzie gminnym przez małżonka radnego.

Czy radny może pomagać małżonkowi przy umowie z gminą?

To jest właśnie obszar ryzyka. Jeżeli radny negocjuje, reprezentuje firmę, nadzoruje wykonanie albo faktycznie współprowadzi działalność, może dojść do naruszenia art. 24f ust. 1 lub do konfliktu interesów.

Czy każda taka umowa wymaga analizy indywidualnej?

Tak, gdy istnieją dodatkowe powiązania gospodarcze między małżonkami, np. wspólna spółka cywilna, wspólny magazyn, pełnomocnictwa albo udział radnego w procedurach po stronie gminy. Wtedy sam ogólny wniosek z przepisu nie wystarcza.

Źródła:

1. Ustawa z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym – Dz.U. 1990 nr 16 poz. 95
2. Ustawa z dnia 5 stycznia 2011 r. – Kodeks wyborczy – Dz.U. 2011 nr 21 poz. 112
3. Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych – Dz.U. 2009 nr 157 poz. 1240
4. Ustawa z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych – Dz.U. 2019 poz. 2019
5. Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. – Dz.U. 1997 nr 78 poz. 483

6. Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z 25 kwietnia 2012 r., III SA/Wr 66/12.