Odrzucenie oferty a zakaz udziału w zamówieniach publicznych

Czy odrzucenie oferty oznacza zakaz udziału w kolejnych przetargach?

Nie. Samo odrzucenie oferty albo wykluczenie wykonawcy w jednym postępowaniu nie oznacza automatycznie, że wykonawca traci prawo ubiegania się o wszystkie kolejne zamówienia publiczne.

Trzeba odróżnić trzy różne sytuacje:

• odrzucenie oferty – dotyczy oferty, a nie samego wykonawcy;
• wykluczenie wykonawcy z danego postępowania – dotyczy konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia;
• zakaz ubiegania się o zamówienia publiczne – ma dalej idące skutki i nie powstaje wyłącznie przez samą decyzję zamawiającego o odrzuceniu oferty.

W opisanej sytuacji kluczowe jest więc ustalenie, czy zamawiający jedynie ocenił oferty w jednym przetargu, czy też istnieje odrębna podstawa prawna powodująca wykluczanie wykonawcy także w przyszłości.

Co wynika z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych?

Obecnie podstawą jest art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z tym przepisem z postępowania wyklucza się wykonawcę, jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli wykonawcy należąc do tej samej grupy kapitałowej złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie.

To bardzo ważne: przepis mówi o wykluczeniu z postępowania, a nie o automatycznym wieloletnim zakazie udziału we wszystkich zamówieniach publicznych. Skutek podstawowy dotyczy więc konkretnego postępowania prowadzonego przez zamawiającego.

Jeżeli sprawa dotyczyła wyłącznie oceny zachowania wykonawców w jednej procedurze, to co do zasady nie oznacza to jeszcze trwałego zakazu startowania w innych postępowaniach.

Kiedy same powiązania między wykonawcami nie wystarczą?

Powiązania rodzinne, osobowe, organizacyjne czy kapitałowe nie są jeszcze same w sobie zakazane przez ustawę. Dla zastosowania art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych potrzebne są wiarygodne przesłanki wskazujące na porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji.

W praktyce znaczenie mogą mieć np. identyczne błędy w ofertach, wspólne przygotowywanie dokumentów, posługiwanie się tym samym zapleczem technicznym, ustalanie cen albo składanie ofert pozornie konkurencyjnych. Natomiast sam fakt pokrewieństwa czy wspólnego adresu nie przesądza jeszcze o zmowie.

Istotne jest też końcowe zdanie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp: wykonawcy mogą wykazać, że przygotowali oferty niezależnie od siebie. W takiej sytuacji zamawiający nie powinien opierać wykluczenia wyłącznie na samych powiązaniach.

Czy zamawiający musi umożliwić złożenie wyjaśnień?

Tak, w praktyce wykluczenie wykonawcy z powodu podejrzenia porozumienia zakłócającego konkurencję powinno być poprzedzone oceną konkretnych okoliczności i umożliwieniem wykonawcy odniesienia się do zarzutów. Wynika to z zasad prowadzenia postępowania, w tym z zasady proporcjonalności i przejrzystości wyrażonych w art. 16 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, a także z konstrukcji samego art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, który dopuszcza wykazanie niezależnego przygotowania ofert.

Jeżeli wykonawca został pominięty w tym zakresie, może to mieć znaczenie przy ocenie legalności czynności zamawiającego oraz przy ewentualnym odwołaniu do Krajowej Izby Odwoławczej, składanym na zasadach określonych w Dziale IX ustawy Prawo zamówień publicznych.

Podobnie jak w każdym innym formalnym postępowaniu, znaczenie ma nie tylko końcowa decyzja, ale również sposób jej podjęcia i uzasadnienia.

Czy art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp wprowadza 3-letni zakaz?

Nie wprost. Art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp nie stanowi samodzielnie, że każde stwierdzenie zmowy w jednym postępowaniu powoduje automatyczny, trzyletni zakaz udziału we wszystkich kolejnych zamówieniach publicznych.

W praktyce pojawia się jednak kwestia tzw. self-cleaningu, czyli wykazywania rzetelności mimo istnienia podstaw wykluczenia. Zasady te reguluje art. 110 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z tym przepisem wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych m.in. w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił przesłanki naprawcze wskazane w ustawie, w szczególności naprawił szkodę, wyjaśnił okoliczności i wdrożył środki organizacyjne zapobiegające naruszeniom.

Dodatkowo art. 111 pkt 4 Pzp określa okres wykluczenia w przypadku podstawy z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp – co do zasady 3 lata od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Nie oznacza to jednak, że sam dawny incydent automatycznie eliminuje wykonawcę z każdego przyszłego postępowania bez badania okoliczności. Oznacza to raczej, że w tym okresie dana podstawa może być podnoszona, jeśli rzeczywiście zaistniała i nie doszło do skutecznego self-cleaningu.

Dlatego odpowiedź na pytanie o „3-letni zakaz” zależy od tego, czy rzeczywiście doszło do zdarzenia stanowiącego podstawę wykluczenia, jak zostało ono ustalone oraz czy wykonawca może wykazać działania naprawcze z art. 110 Pzp.

Kto może orzec zakaz ubiegania się o zamówienia publiczne?

Jeżeli chodzi o zakaz w rozumieniu sądowego środka karnego, podstawowe znaczenie ma art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych. Przepis ten przewiduje wykluczenie wykonawcy, wobec którego prawomocnie orzeczono zakaz ubiegania się o zamówienia publiczne.

Taki zakaz nie jest orzekany przez zamawiającego. Musi on wynikać z prawomocnego orzeczenia sądu, wydanego na podstawie właściwych przepisów prawa karnego lub karnego skarbowego, jeżeli dany środek karny był dopuszczalny w konkretnej sprawie.

Zamawiający nie ma kompetencji do „nałożenia” ogólnego zakazu na przyszłość tylko dlatego, że uznał ofertę za objętą zmową lub wykluczył wykonawcę w danym postępowaniu. Może natomiast badać, czy wobec wykonawcy zachodzi ustawowa podstawa wykluczenia w konkretnym postępowaniu.

Jakie znaczenie ma brak wpisu w Krajowym Rejestrze Karnym?

Brak wpisu w Krajowym Rejestrze Karnym jest bardzo istotny, ale trzeba prawidłowo odczytać jego znaczenie.

Jeżeli uzyskane zaświadczenie z KRK wskazuje, że dana osoba nie figuruje w odpowiedniej kartotece, to jest to mocny argument, że nie orzeczono wobec niej prawomocnie sądowego zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 4 Pzp.

Nie oznacza to jednak automatycznie, że w żadnym postępowaniu nie może pojawić się problem z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp. Ta druga podstawa dotyczy bowiem oceny zachowania wykonawcy przez zamawiającego w ramach konkretnego postępowania i nie wymaga wcześniejszego wpisu do KRK.

W praktyce brak wpisu w KRK pozwala więc odróżnić dwie rzeczy:

• brak sądowego zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne;
• co innego niż ewentualna ocena, czy w danym lub kolejnym postępowaniu występują przesłanki z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp.

Orzecznictwo KIO – co rzeczywiście ma znaczenie?

W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się, że dla stwierdzenia zmowy przetargowej nie wystarcza ogólne podejrzenie. Potrzebny jest spójny materiał dowodowy pozwalający wnioskować o porozumieniu mającym na celu zakłócenie konkurencji.

Trafne pozostaje stanowisko, że same powiązania rodzinne lub gospodarcze nie przesądzają jeszcze o zmowie. Jednocześnie zbieżność wielu elementów ofert, tożsamość osób przygotowujących dokumenty czy nienaturalny sposób działania wykonawców mogą stanowić istotne przesłanki przemawiające za wykluczeniem.

Dlatego przy ocenie ryzyka nie wystarczy odpowiedzieć ogólnie „były powiązania rodzinne” albo „oferty wycofano”. Trzeba przeanalizować pełną dokumentację postępowania, wezwania do wyjaśnień, treść uzasadnienia zamawiającego oraz to, czy w praktyce zarzut dotyczył realnej zmowy, czy jedynie nieostrożnego zachowania wykonawców.

Co to oznacza w opisanej sytuacji?

Jeżeli około rok temu zamawiający odrzucił oferty lub wykluczył wykonawców z jednego postępowania z powodu podejrzenia zakłócenia konkurencji, to samo to zdarzenie nie oznacza jeszcze, że automatycznie nałożono sądowy zakaz udziału w zamówieniach publicznych.

Jeżeli nie zapadł wobec Pani prawomocny wyrok sądu obejmujący zakaz ubiegania się o zamówienia publiczne, a w KRK nie ma odpowiedniego wpisu, to nie ma podstaw, by przyjmować istnienie takiego zakazu w rozumieniu art. 108 ust. 1 pkt 4 Pzp.

Trzeba jednak pamiętać, że w przyszłych postępowaniach zamawiający może badać, czy nie zachodzą ustawowe podstawy wykluczenia, jeśli dysponuje wiarygodnymi przesłankami i odnosi je do konkretnego stanu faktycznego. Tu znaczenie może mieć zarówno upływ czasu, jak i ewentualne działania naprawcze z art. 110 Pzp.

Jak się przygotować do kolejnych postępowań?

Jeżeli wcześniej pojawił się zarzut zmowy przetargowej, warto zadbać o dowody potwierdzające niezależność działania, np.:

• oddzielne przygotowywanie ofert i kalkulacji;
• odrębne osoby sporządzające dokumenty;
• brak wymiany informacji o cenach i warunkach ofert;
• odrębne zasoby techniczne, adresy e-mail, numery telefonów i pliki źródłowe;
• wewnętrzne procedury compliance dotyczące udziału w zamówieniach publicznych.

Jeżeli istnieje ryzyko, że zamawiający może powołać się na wcześniejsze zdarzenie, warto przygotować również argumentację pod kątem art. 110 Pzp, czyli wykazania rzetelności i wdrożenia środków zapobiegających podobnym sytuacjom w przyszłości.

FAQ

Czy odrzucenie oferty i wykluczenie to to samo?

Nie. Odrzucenie dotyczy oferty, a wykluczenie dotyczy wykonawcy. Skutki prawne tych czynności są różne.

Czy zamawiający może sam nałożyć kilkuletni zakaz udziału w przetargach?

Nie w tym sensie, że nie orzeka sądowego zakazu na przyszłość. Zamawiający bada podstawy wykluczenia w konkretnym postępowaniu na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych.

Czy brak wpisu w KRK całkowicie zamyka temat?

Nie całkowicie. Potwierdza brak sądowego zakazu, ale nie wyklucza tego, że w konkretnym postępowaniu zamawiający będzie analizował przesłanki z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp.

Czy po upływie 3 lat problem znika?

W wielu przypadkach znaczenie ma okres z art. 111 pkt 4 Pzp, ale zawsze trzeba ocenić konkretny stan faktyczny, datę zdarzenia i ewentualne działania naprawcze z art. 110 Pzp.

Czy można bronić się przed zarzutem zmowy przetargowej?

Tak. Ustawa dopuszcza wykazanie, że oferty zostały przygotowane niezależnie. W praktyce potrzebne są konkretne dokumenty i spójne wyjaśnienia.

Źródła

1. Ustawa z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, w szczególności art. 16, art. 108 ust. 1 pkt 4 i 5, art. 110, art. 111 pkt 4 – ISAP

2. Wyrok KIO z 30.09.2019 r., KIO 1830/19.

3. Wyrok KIO z 24.06.2022 r., KIO 1529/22.

4. Wyrok KIO z 30.10.2023 r., KIO 3044/23.