.
Mamy 12 973 opinii naszych Klientów
Zadaj pytanie » Zadaj pytanie »

Indywidualne porady prawne

Pliki można dodać w kolejnym kroku
Zadanie pytania do niczego nie zobowiązuje!

Wybór formy działalności - spółka z o.o. czy spółka jawna?

Autor: Jakub Bonowicz • Opublikowane: 31.03.2010

Chciałbym uruchomić serwis internetowy ze wspólnikiem (informatykiem). Zastanawiamy się jednak nad formą działalności. Czy spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w organizacji to dobry sposób, żeby przetestować pomysł bez ponoszenia zbędnych kosztów. Jeśli się mylę i spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w organizacji to zły plan, to jaka forma działalności będzie lepsza? Może spółka jawna?


Masz podobny problem? Kliknij tutaj i zadaj pytanie.

Regulacje dotyczące spółki jawnej oraz spółki z o.o. znajdują się w Kodeksie spółek handlowych z 15.09.2000 r. (Dz. U. z 2000 r. Nr 94, poz. 1037) – dalej: „K.s.h.”.

 

Pisze Pan, że według Pana dobrym sposobem na przetestowanie pomysłu bez ponoszenia na początku żadnych kosztów będzie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w organizacji. Nie jest to prawda.

 

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w organizacji

 

Funkcjonowanie spółki z o.o. w organizacji wynika nie tyle z możliwości eksperymentowania z działalnością, ile raczej z tego, że powołanie spółki kapitałowej wymaga niekiedy o wiele więcej czasu. Pomiędzy zawarciem umowy spółki a rejestracją spółki, przez którą nabywa się osobowość prawną, upływa niekiedy wiele miesięcy, a często spółka musi działać od zaraz.

 

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w organizacji jest to spółka w okresie pomiędzy zawarciem umowy spółki z o.o. (art. 161 § 1 K.s.h.) a wpisem spółki do rejestru. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w organizacji jest tzw. ułomną osobą prawną, co oznacza, że nie ma co prawda osobowości prawnej, ale może we własnym imieniu pozywać, być pozywana, zaciągać zobowiązania oraz nabywać prawa i rzeczy (art. 11 § 1 K.s.h.). Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w organizacji może podjąć działalność gospodarczą od razu, przed uzyskaniem wpisu do rejestru przedsiębiorców (art. 14 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej). Firma takiej spółki zawiera obowiązkowo dodatek „w organizacji”.

 

Przede wszystkim spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w organizacji ma charakter tymczasowy. Oznacza to, że albo nastąpi wpis do rejestru i zarejestrowanie spółki (wówczas staje się ona normalną spółką z o.o. i przejmuje wszelkie prawa i obowiązki spółki w organizacji), albo nie nastąpi wpis do rejestru. Zawiązanie spółki musi zostać zgłoszone do sądu rejestrowego w terminie sześciu miesięcy od dnia zawarcia umowy spółki, w przeciwnym razie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w organizacji ulega rozwiązaniu (art. 169). To samo dotyczy sytuacji, gdy co prawda spółkę zgłoszono, ale sąd rejestrowy wydał postanowienie odmowne, które stało się prawomocne. Zatem jak Pan widzi, maksymalny czas trwania spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w organizacji nie jest długi.

 

Jeśli więc nie dojdzie do zawiązania spółki, to musi ona niezwłocznie dokonać zwrotu wszystkich wniesionych wkładów oraz pokryć wierzytelności osób trzecich. Jeśli nie ma na to wystarczających środków, wówczas trzeba przeprowadzić likwidację, którą prowadzi zarząd, a jeśli spółka nie ma zarządu, to likwidator ustanowiony przez zgromadzenie wspólników lub sąd rejestrowy (art. 170). Z dniem zatwierdzenia przez zgromadzenia wspólników sprawozdania likwidacyjnego spółka traci byt prawny. Nie ma wówczas możliwości zawiązania spółki z o.o. na podstawie pierwotnej umowy. Jeśli wspólnicy chcą zawiązać spółkę, muszą zawrzeć nową umowę.

 

I wreszcie, co najważniejsze: jeśli chodzi o odpowiedzialność za zobowiązania spółki z o.o. w organizacji, to zgodnie z art. 13 K.s.h. ponoszą ją spółka oraz osoby, które działały w jej imieniu. Jest to odpowiedzialność:

 

  • solidarna (co oznacza, że wierzyciel może domagać się spełnienia świadczenia, np. zapłaty zarówno od spółki, jak i od poszczególnych wspólników w pełnej wysokości – tak więc nawet od jednego wspólnika można ściągnąć wszystko),
  • bezpośrednia (wierzyciel nie musi najpierw egzekwować przeciwko spółce)
  • i nieograniczona (całym majątkiem, nie tylko tym wniesionym do spółki z o.o.).

 

Natomiast wspólnicy odpowiadają do wartości wniesionego wkładu na pokrycie objętych udziałów lub akcji. Jeśli więc zamierza Pan być jedną z kluczowych postaci w spółce z o.o. w organizacji i działać w jej imieniu, to odpowiedzialność Pana nie jest w żaden sposób nieograniczona.

 

Podsumowując, jeśli chciałby Pan „przetestować” swój pomysł, to spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w organizacji nie jest dobrym rozwiązaniem – po pierwsze ze względu na krótki czas (6 miesięcy), po drugie ze względu na nieograniczoną odpowiedzialność osób, które działały w imieniu spółki.

 

Teraz przejdźmy już do właściwego porównania: spółka z ograniczoną odpowiedzialnością czy spółka jawna?

 

Otóż wbrew powszechnemu mniemaniu nie zawsze odpowiedzialność w spółce z o.o. jest ograniczona do wysokości udziału. Wynika to z art. 299 K.s.h., zgodnie z którym jeżeli egzekucja przeciwko spółce okaże się bezskuteczna, członkowie zarządu odpowiadają solidarnie za jej zobowiązania. Jeśli zatem wierzyciel nie jest w stanie wyegzekwować pieniędzy z majątku spółki, wówczas może skierować egzekucję do członków zarządu, których odpowiedzialność jest nieograniczona (nie jest ograniczona do wysokości udziałów!).

 

W każdej spółce z o.o. musi być zarząd (chociażby 1-osobowy – art. 201 § 2 K.s.h.). Biorąc pod uwagę, że miałby Pan spółkę z agencją lub jednym programistą, to ktoś musiałby być członkiem zarządu. Ewentualnie mogłaby to być osoba spoza grona wspólników, tyle że ona również ponosiłaby odpowiedzialność i myślę, że nieprędko ktoś zdecyduje się ponosić ryzyko bez jakiegokolwiek sensownego wynagrodzenia.

 

Członek zarządu może co prawda uwolnić się od odpowiedzialności, o której mowa wyżej, jeśli wykaże, że we właściwym czasie zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości lub wszczęto postępowanie układowe albo że niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości oraz niewszczęcie postępowania układowego nastąpiło nie z jego winy (co jest wykluczone, gdy jest jeden członek zarządu, bo to on powinien wówczas to zrobić), albo że pomimo niezgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości oraz niewszczęcia postępowania układowego wierzyciel nie poniósł szkody (art. 299 § 2 K.s.h.). Ciężar dowodu spoczywa na członku zarządu.

 

Odpowiedzialność ta przypomina właśnie odpowiedzialność wspólników spółek osobowych.

 

W podobny sposób wygląda odpowiedzialność za zobowiązania podatkowe spółki z o.o. Zgodnie z art. 116 Ordynacji podatkowej za zaległości podatkowe spółki z o.o. odpowiadają solidarnie całym swoim majątkiem członkowie jej zarządu, jeżeli:

  1. egzekucja z majątku spółki okazała się w całości lub w części bezskuteczna, a
  2. członek zarządu nie wykazał, że:
    1. we właściwym czasie zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości lub wszczęto postępowanie zapobiegające ogłoszeniu upadłości (postępowanie układowe) albo
    2. niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości lub niewszczęcie postępowania zapobiegającego ogłoszeniu upadłości (postępowania układowego) nastąpiło bez jego winy;
  3. nie wskazuje mienia spółki, z którego egzekucja umożliwi zaspokojenie zaległości podatkowych spółki w znacznej części.

 

Ta odpowiedzialność obejmuje zaległości podatkowe z tytułu zobowiązań, których termin płatności upływał w czasie pełnienia przez nich obowiązków członków zarządu oraz za pewne zaległości powstałe w czasie pełnienia obowiązków członka zarządu (art. 116 § 2 Ordynacji podatkowej).

 

Jeśli spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w organizacji nie posiada zarządu, to za zaległości podatkowe spółki odpowiada jej pełnomocnik (osoba, która działa w imieniu spółki) albo wspólnicy, jeżeli pełnomocnik nie został powołany (art. 116 § 3 Ordynacji podatkowej). Przepis ten stosuje się odpowiednio do byłego członka zarządu oraz byłego pełnomocnika lub wspólnika spółki w organizacji (art. 116 § 4 Ordynacji).

 

Jak Pan widzi, w przypadku gdy w spółce z o.o. są dwie osoby i jedna z nich musi być członkiem zarządu, to sytuacja tej osoby jest podobna jak wspólnika spółki jawnej. Jednocześnie pozostają wszystkie dość uciążliwe formalności, jak:

 

  1. konieczność prowadzenia pełnej księgowości;
  2. konieczność badania sprawozdań;
  3. podwójne opodatkowanie zysków – spółka jako osoba prawna rozlicza się CIT-em, a i tak wypłaty na rzecz wspólników z jej opodatkowanego zysku są opodatkowane zryczałtowanym podatkiem w wysokości 19%;
  4. konieczność sporządzenia umowy spółki z o.o. w formie aktu notarialnego (art. 157 § 2 K.s.h.) – opłata notarialna przy minimalnym kapitale zakładowym 5000 zł wynosi ok. 800 zł;
  5. rejestracja spółki w KRS – do rejestracji potrzebna są wnioski o wpis do KRS, umowa spółki, notarialne wzory podpisów członków zarządu – opłata sądowa za rejestrację spółki w KRS wynosi 1000 zł (art. 52 ust. 1 ustawy z 2005 r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych);
  6. ogłoszenie w Monitorze Sądowym i Gospodarczym – 500 zł;
  7. zgłoszenie do urzędu skarbowego o nadanie NIP i zgłoszenie do VAT – 170 zł;
  8. nadto podatek od czynności cywilnoprawnych – 0,5% wartości kapitału;
  9. kserokopie, odpisy (z KRS – 60 zł) – ok. 100 zł.

 

Razem koszt rejestracji wynosi więc ponad 2500 zł, nie licząc kosztów pomocy prawnej, które w spółce z o.o. są wyższe, gdyż jest to instytucja znacznie bardziej skomplikowana.

 

Do tego pozostaje konieczność ponoszenia opłat notarialnych:

 

  1. zbycie udziału, jego części lub ułamkowej części udziału oraz jego zastawienie powinno być dokonane w formie pisemnej z podpisami notarialnie poświadczonymi (art. 180 K.s.h.);
  2. zmiana umowy spółki wymaga uchwały wspólników i wpisu do rejestru, które powinny być umieszczone w protokole sporządzonym przez notariusza (art. 255 § 3 K.s.h.);
  3. uchwała o rozwiązaniu spółki powinna być odnotowana w protokole sporządzonym przez notariusza – art. 270 pkt 2 K.s.h.

 

Generalnie uważam, że spółka z ograniczoną odpowiedzialnością nie jest dobrą formą dla dopiero co rozpoczynającej się działalności, jeśli ma być ona prowadzona w dwie osoby. Te same cele można bowiem – przy tej samej odpowiedzialności i przy znacznie mniejszych kosztach – osiągnąć przy spółce jawnej.

 

Zalety spółki jawnej

 

  1. Niskie koszty założenia, gdyż:
    1. umowa spółki jawnej wymaga jedynie formy pisemnej (art. 23 K.s.h.), poza tym taka umowa jest znacznie prostsza, niższe są koszty pomocy prawnej przy zakładaniu takiej spółki, odpadają też koszty notarialne
    2. opłata od wniosku o zarejestrowanie w KRS wynosi 750 zł (a nie 1000 zł) – art. 52 ust. 2 ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych – plus 500 zł za ogłoszenie w Monitorze Sądowym i Gospodarczym;
    3. nie ma obowiązku uiszczania podatku od czynności cywilnoprawnych, jeśli nie ma kapitału (a jest taka możliwość).

 

Same koszty rejestracji są więc niższe o co najmniej 1000 zł ze względu na niższą opłatę i brak konieczności sporządzenia aktu notarialnego, a do tego dochodzą niższe koszty pomocy prawnej związane z tym, że spółka jawna jest znacznie mniej skomplikowana.

 

  1. Możliwość korzystania z prostszych, zryczałtowanych form opodatkowania – wspólnik spółki jawnej rozlicza się PIT-em, natomiast w odniesieniu do podatku VAT podatnikiem jest sama spółka.

 

Wadą jest oczywiście pełna odpowiedzialność wspólnika za zobowiązania spółki całym swoim majątkiem solidarnie ze spółką i innymi wspólnikami, z tym że jest to odpowiedzialność subsydiarna, tzn. wierzyciel może prowadzić egzekucję z majątku wspólnika w przypadku, gdy egzekucja z majątku spółki okaże się bezskuteczna (art. 31 § 1 K.s.h.).

 

Ponadto jeśli zawiera Pan umowę spółki ze wspólnikiem z przedsiębiorcą 1-osobowym (osobą prowadzącą jednoosobową działalność gospodarczą) i osoba taka wnosi do spółki przedsiębiorstwo, to odpowiada Pan także za zobowiązania powstałe przy prowadzeniu tego przedsiębiorstwa przed dniem utworzenia spółki do wartości wniesionego przedsiębiorstwa według stanu z chwili wniesienia, a według cen z chwili zaspokojenia wierzyciela (art. 33 K.s.h.). Jest więc Pan odpowiedzialny za zobowiązania swojego wspólnika związane z prowadzeniem przez niego działalności gospodarczej przed jego wniesieniem do spółki, z tym że odpowiedzialność ogranicza się jedynie do wartości przedsiębiorstwa (de facto wartości wkładu do spółki).

 

Odpowiedzialność za zobowiązania podatkowe reguluje art. 115 § 1 – wspólnik spółki jawnej odpowiada całym swoim majątkiem solidarnie ze spółką i z pozostałymi wspólnikami za zaległości podatkowe spółki (art. 115 § 1). Dotyczy to także odpowiedzialności byłego wspólnika za zaległości podatkowe z tytułu zobowiązań, których termin płatności upłynął w czasie, gdy był on wspólnikiem. Za zobowiązania podatkowe spółki, powstałe po rozwiązaniu spółki, odpowiadają osoby będące wspólnikami w momencie rozwiązania spółki (art. 115 § 2).

 

Jak więc widać, odpowiedzialność członka zarządu w spółce z o.o. i odpowiedzialność wspólnika spółki jawnej za zobowiązania spółki jest ukształtowana bardzo podobnie. Jeśli do spółki mają wejść dwie osoby, a jedna z nich będzie musiała być członkiem zarządu, to jej ryzyko jest praktycznie takie samo, przy jednocześnie znacznie większym sformalizowaniu i większych wydatkach publiczno-prawnych spółki z o.o.

Jeśli masz podobny problem prawny, zadaj pytanie naszemu prawnikowi (przygotowujemy też pisma) w formularzu poniżej  ▼▼▼

Zapytaj prawnika - porady prawne online

Zadanie pytania do niczego nie zobowiązuje!
Wycenę wyślemy do 1 godziny

Komentarze (0):

Uwaga!
Szanowni Państwo!
Nasi prawnicy nie odpowiadają na pytania zadawane w formie komentarza pod tekstem. Jeśli chcą Państwo powierzyć swój problem naszym prawnikom, prosimy kliknąć tutaj >>

  • 7 - 9 =
.
Porad przez Internet udzielają
prawnicy z dużym doświadczeniem:
Prawnicy

Zapytaj prawnika

Zadanie pytania do niczego nie zobowiązuje!
Wycenę wyślemy do 1 godziny
Szukamy ambitnego prawnika »

spadek.info

prawo-budowlane.info

odpowiedziprawne.pl