Social lending a polskie prawo – czy social lending jest legalny?

Pana Pytania:

1. Na jakich zasadach odbywa się prowadzenie serwisu typu social lending? Czy jego prowadzenie wymaga specjalnych zezwoleń lub koncesji, czy też wystarczy założenie zwykłej działalności gospodarczej?
2. Dwie wersje portalu:
   1. Wersja pierwsza:
      • zakończenie aukcji,
      • umowa między pożyczkobiorcą a pożyczkodawcą,
      • inwestor (pożyczkodawca) dokonuje wpłaty na konto firmowe portalu,
      • z tego konta dokonywany jest przelew pożyczki na konto pożyczkobiorcy po odjęciu ustalonej prowizji (np. 5 zł);
   2. wersja druga:
      • zakończenie aukcji,
      • inwestor otrzymuje dane do przelewu od pożyczkobiorcy,
      • inwestor sam dokonuje przelewu pożyczki na konto pożyczkobiorcy i w ten sam sposób spłaca pożyczkę.
3. Czy możliwe jest prowadzenie serwisu w wersji pierwszej?

Wykorzystane główne źródła:

1. ustawa z dnia 29.08.1997 r. – Prawo bankowe (Dz. U. z 2002 r. Nr 72, poz. 665),
2. A. Adamek i in., Prawo bankowe. Komentarz. Tom I i II, Zakamycze, 2005 (dalej: „Komentarz”).

Podsumowanie odpowiedzi

Prowadzenie działalności w wersji pierwszej budzi wątpliwości z punktu widzenia legalności. Występują tutaj bowiem czynności, które są zastrzeżone wyłącznie dla banków (tj. czynności bankowe sensu stricto) – przyjmowanie wkładów pieniężnych płatnych na żądanie lub z nadejściem oznaczonego terminu (art. 5 ust. 1 pkt 1 Prawa bankowego).

Działania takie rodzą:

• odpowiedzialność cywilną polegającą na obowiązku zwrotu oprocentowania, prowizji, opłat lub innego wynagrodzenia za czynności bankowe (każdorazowo zindywidualizowane czynności prawne) przez podmiot, który je wykonuje bez stosownego zezwolenia (art. 170 Prawa bankowego),
• oraz odpowiedzialność karną, gdyż stanowi przestępstwo zagrożone karą grzywny do 5 000 000 zł (pięciu milionów) i karą pozbawienia wolności do lat 3 (art. 171 ust. 1 Prawa bankowego).

Natomiast prowadzenie działalności w wersji drugiej nie narusza przepisów Prawa bankowego, nie wchodzi bowiem w zakres czynności zastrzeżonych wyłącznie dla banków i jest zgodne z prawem, rodzi jednak wiele problemów praktycznych. Nie wolno również:

• stosować słowa „kredyt”, tylko „pożyczka”, gdyż udzielanie kredytów jest zastrzeżone wyłącznie dla banków (art. 5 ust. 1 pkt 3),
• używać nazwy „bank” lub „kasa”.

Uzasadnienie prawne

Kluczowym przepisem jest tutaj art. 5 ustawy z dnia 29.08.1997 r. – Prawo bankowe (Dz. U. z 2002 r. Nr 72, poz. 665).

„Art. 5. 1. Czynnościami bankowymi są:

1) przyjmowanie wkładów pieniężnych płatnych na żądanie lub z nadejściem oznaczonego terminu oraz prowadzenie rachunków tych wkładów,

2) prowadzenie innych rachunków bankowych,

3) udzielanie kredytów,

4) (33) udzielanie i potwierdzanie gwarancji bankowych oraz otwieranie i potwierdzanie akredytyw,

5) emitowanie bankowych papierów wartościowych,

6) przeprowadzanie bankowych rozliczeń pieniężnych,

6a) (34) wydawanie instrumentu pieniądza elektronicznego,

7) wykonywanie innych czynności przewidzianych wyłącznie dla banku w odrębnych ustawach.

2. Czynnościami bankowymi są również następujące czynności, o ile są one wykonywane przez banki:

1) (35) udzielanie pożyczek pieniężnych,

2) operacje czekowe i wekslowe oraz operacje, których przedmiotem są warranty,

3) wydawanie kart płatniczych oraz wykonywanie operacji przy ich użyciu,

4) terminowe operacje finansowe,

5) nabywanie i zbywanie wierzytelności pieniężnych,

6) przechowywanie przedmiotów i papierów wartościowych oraz udostępnianie skrytek sejfowych,

7) (36) prowadzenie skupu i sprzedaży wartości dewizowych,

8) udzielanie i potwierdzanie poręczeń,

9) wykonywanie czynności zleconych, związanych z emisją papierów wartościowych,

10) (37) pośrednictwo w dokonywaniu przekazów pieniężnych oraz rozliczeń w obrocie dewizowym.

3. (38) Wydawanie instrumentu pieniądza elektronicznego oraz dokonywanie płatności z jego użyciem określają odrębne przepisy.

4. Działalność gospodarcza, której przedmiotem są czynności, o których mowa w ust. 1, może być wykonywana wyłącznie przez banki, z zastrzeżeniem ust. 5.

5. Jednostki organizacyjne inne niż banki mogą wykonywać czynności, o których mowa w ust. 1, jeżeli przepisy odrębnych ustaw uprawniają je do tego”.

Przepis ten wyznacza przedmiot działalności banków. Wyróżniamy tutaj:

• czynności bankowe sensu stricto (rdzennie bankowe, core banking activities, podstawowe, bezwzględne, naturalne, obiektywne) – wymienione w art. 5 ust. 1 – ich cechą jest to, że:
  • zasada: mogą być wykonywane wyłącznie przez banki (art. 5 ust. 4),
  • wyjątek: jednostki organizacyjne inne niż banki mogą wykonywać czynności, o których mowa w ust. 1, jeżeli przepisy odrębnych ustaw uprawniają je do tego;
• czynności bankowe sensu largo (dodatkowe, względne, funkcjonalne, subiektywne) – wymienione w art. 5 ust. 2. Ich bankowy charakter uzależniony jest każdorazowo od tego, czy są one wykonywane przez bank (art. 2 Prawa bankowego) – mają one charakter uniwersalny i mogą być dokonywane również przez inne podmioty niż banki, oczywiście w granicach obowiązującego prawa.

Oznacza to, że jeśli jakaś działalność polega na dokonywaniu czynności, o których mowa w art. 5 ust. 1, to może być wykonywana jedynie przez bank (ewentualnie określoną jednostkę organizacyjną na podstawie szczególnego upoważnienia, np. spółdzielcze kasy oszczędnościowo-kredytowe, Poczta Polska w zakresie niektórych czynności). Nie może być natomiast wykonywana przez osobę fizyczną.

Natomiast jeśli jakaś działalność polega na dokonywaniu czynności, o których mowa w art. 5 ust. 2, to może być ona wykonywana co do zasady przez każdy podmiot, z zachowaniem oczywiście wymogów pozostałych przepisów prawa.

Działalność opisana w wersji pierwszej w istocie może podpadać pod przepis art. 5 ust. 1 pkt 1. Skoro inwestor dokonuje wpłaty na konto firmowe portalu, a z tego konta dokonywany jest przelew pożyczki na konto pożyczkobiorcy, to w zasadzie stanowi to czynność polegającą na przyjmowaniu wkładów pieniężnych płatnych na żądanie lub z nadejściem oznaczonego terminu, a zatem zastrzeżoną wyłącznie dla banków.

Przepisy Prawa bankowego przewidują bardzo surowe sankcje za dokonywanie czynności bankowych bez zezwolenia, jeśli są one zastrzeżone wyłącznie dla banków:

• odpowiedzialność cywilną przewidzianą przez art. 170 – obowiązek zwrotu oprocentowania, prowizji, opłat lub innego wynagrodzenia za czynności bankowe (każdorazowo zindywidualizowane czynności prawne) przez podmiot, który je wykonuje bez stosownego zezwolenia.
• Bardzo surowe są także sankcje karne – zgodnie z art. 171 ust. 1, kto bez zezwolenia prowadzi działalność polegającą na gromadzeniu środków pieniężnych innych osób fizycznych, prawnych lub jednostek organizacyjnych niemających osobowości prawnej w celu udzielania kredytów, pożyczek pieniężnych lub obciążania ryzykiem tych środków w inny sposób, podlega grzywnie do 5 000 000 zł (pięciu milionów) i karze pozbawienia wolności do lat 3.

Natomiast prowadzenie działalności w wariancie drugim jest zasadniczo legalne. Tutaj bowiem przelew środków następuje bezpośrednio pomiędzy stronami umowy pożyczki. Właściciel portalu nie przyjmuje zatem wkładów pieniężnych płatnych na żądanie lub z nadejściem oznaczonego terminu ani nie gromadzi środków pieniężnych w celu udzielania pożyczek.

Należy jednak pamiętać, że są tutaj pewne ograniczenia, tj.:

• Nie wolno używać nazwy „kredyt”, ponieważ udzielanie kredytów jest zastrzeżone wyłącznie dla banków (ewentualnie SKOK-ów i niektórych innych podmiotów) – art. 5 ust. 1 pkt 3. Należy więc używać nazwy „pożyczka” (która naturalnie może być oprocentowana, może być z przeznaczeniem na określony cel itd.).
• Nie wolno również używać nazwy „kasa” lub „bank”, prowadząc taką działalność, w nazwie jednostki organizacyjnej niebędącej bankiem lub do określania jej działalności lub reklamy. Działanie takie stanowi przestępstwo (Art. 171 ust. 2) i podlega również karze grzywny do 5 000 000 zł oraz karze 3 lat pozbawienia wolności.

Uwagi

Niezależnie od tego, co powiedziano wyżej, i od legalności prowadzenia działalności w wariancie drugim, rodzi ona wiele problemów praktycznych. Podkreślam, że sygnalizuję tutaj jedynie niektóre kwestie, nie są one objęte zakresem pierwotnego pytania:

1. Fakt, iż będzie Pan w ten sposób świadczył usługi drogą elektroniczną, a zatem będzie Pan musiał spełnić wymogi, o których stanowi ustawa o świadczeniu usług drogą elektroniczną z 18.07.2002 r. (Dz. U. z 2002 r. Nr 144, poz. 1204), m.in. obowiązki informacyjne, obowiązek sporządzenia regulaminu, który musi spełniać określone wymogi (art. 8 ustawy), problem ochrony ewentualnych danych osobowych.
2. Przepisy ustawy o ochronie niektórych praw konsumentów oraz o odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez produkt niebezpieczny (Dz. U. z 2000 r. Nr 22, poz. 271), dotyczące umów zawieranych na odległość.
3. Fakt, jak potraktować Pana działalność – czy jako pośrednictwo przy zawieraniu pożyczki i świadczenie usług finansowych. Jeśli tak, to pojawi się problem szczególnych przepisów o umowach zawieranych na odległość dotyczących usług finansowych (art. 16a i następne wskazanej ustawy).
4. Problem ewentualnej odpowiedzialności Pana, np. w przypadku gdy pożyczkodawca nie będzie mógł wyegzekwować danej kwoty – czy Pana rola jest jedynie bierna (platforma do zawierania transakcji), czy też w pewnym sensie uczestniczy Pan w jej zawarciu (podobny problem istnieje z odpowiedzialnością serwisów aukcyjnych, bo przecież idea social lending od tego wyszła).
5. Problem ewentualnej windykacji niespłaconych należności. Skoro nawet banki mają z tym problemy (wyposażone w silne uprawnienia, bankowy tytuł egzekucyjny, środki finansowe), to można sobie wyobrazić, jakie kłopoty będą w przypadku social lendingu.