Prawo do urlopu wychowawczego a 6-miesięczny okres zatrudnienia

Zgodnie z art. 186 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (Dz. U. z 1998 r. Nr 21, poz. 94):

• pracownik zatrudniony co najmniej 6 miesięcy ma prawo do urlopu wychowawczego w wymiarze do 3 lat w celu sprawowania osobistej opieki nad dzieckiem, nie dłużej jednak niż do ukończenia przez nie 4 roku życia. Do sześciomiesięcznego okresu zatrudnienia wlicza się poprzednie okresy zatrudnienia (§ 1),
• rodzice lub opiekunowie dziecka spełniający warunki do korzystania z urlopu wychowawczego mogą jednocześnie korzystać z takiego urlopu przez okres nieprzekraczający 3 miesięcy (§ 3),
• urlopu wychowawczego udziela się na wniosek pracownika (§ 4),
• urlop wychowawczy może być wykorzystany najwyżej w 4 częściach (§ 5).

Z treści Pani pytania wynika, że Pani całkowity staż pracy wynosi 5 lat (w tym okresie była Pani, jak rozumiem, zatrudniona na podstawie umowy o pracę). Okresu, w którym prowadziła Pani działalność gospodarczą, nie wlicza się natomiast do Pani stażu pracy. Dzieje się tak, ponieważ zasadą w prawie pracy jest to, że do okresu zatrudnienia, od którego zależy nabycie uprawnień pracowniczych, wlicza się okresy pozostawania przez pracownika w stosunku pracy. Inaczej mówiąc, wpływ na nabycie poszczególnych uprawnień pracowniczych wywiera okres związania pracownika umową o pracę, stosunkiem powołania, wyboru, mianowania czy spółdzielczą umową o pracę.

Działalność gospodarcza jest odmiennym rodzajem aktywności zarobkowej, uregulowanym w odrębnym akcie prawnym, tj. w ustawie z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2007 r. Nr 155, poz. 1095 z późn. zm.). Prowadzenie działalności gospodarczej nie może być uznane za tożsame z pracowniczym stosunkiem podporządkowania, a osoby fizyczne prowadzące działalność gospodarczą w stosunku pracy sami posiadają status pracodawcy.

Okres prowadzenia działalności gospodarczej nie jest więc okresem zatrudnienia, który mógłby być doliczony do stażu pracy uprawniającego do ubiegania się o urlop wychowawczy.

Natomiast 6-miesieczny staż pracy nie musi być stażem pracy nieprzerwanym – ciągłość pracy nie musi być zachowana. Zalicza się do tego okresu również okresy świadczenia pracy u innego pracodawcy.

„Jedynym wymogiem nabycia uprawnienia do urlopu wychowawczego przewidzianym w Kodeksie pracy jest wcześniejsze zatrudnienie pracownika przez okres sześciu miesięcy (art. 186 § 1 K.p.). Wymóg ten dotyczy łącznego stażu pracy, zatem pracownik nie musi być zatrudniony przez ten okres u tego pracodawcy, u którego zamierza wykorzystać urlop wychowawczy. Co więcej, do okresu zatrudnienia, od którego zależy powstanie prawa do urlopu wychowawczego, zalicza się również okres pobierania zasiłku dla bezrobotnych” – wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z 18 czerwca 1998 r. (III Aua 296/98, OSA 1999, z. 5, poz. 28).

Tak więc zgodnie z powyższym wystąpienie przerwy w zatrudnieniu jest nieistotne, gdy w sumie pracownik posiada 6-miesięczny staż. Może Pani zatem złożyć wniosek u nowego pracodawcy, ponieważ ma Pani wymagany staż pracy. Złożyć taki wniosek może Pani jednak dopiero po podpisaniu umowy o pracę. Powinna być Pani w stosunku pracy, aby móc złożyć taki wniosek.

Zgodnie z § 1 rozporządzenia Ministra Gospodarki, Pracy i Polityki Społecznej z 16 grudnia 2003 r. w sprawie szczegółowych warunków udzielania urlopu wychowawczego (Dz. U. z 2003 r. Nr 230, poz. 2291) wniosek o udzielenie urlopu wychowawczego składa się pracodawcy w formie pisemnej na 2 tygodnie przed rozpoczęciem okresu, w którym zamierza się korzystać z tego urlopu.

We wniosku o udzielenie urlopu wychowawczego powinna Pani wskazać:

• datę rozpoczęcia i zakończenia urlopu wychowawczego,
• ewentualnie okres urlopu wychowawczego, który dotychczas został wykorzystany na dziecko.

Do wniosku o udzielenie urlopu wychowawczego powinna Pani dołączyć pisemne oświadczenie ojca dziecka o braku zamiaru korzystania z urlopu wychowawczego przez okres wskazany we wniosku. Oświadczenie takie nie jest wymagane w razie:

• ograniczenia lub pozbawienia drugiego z rodziców władzy rodzicielskiej,
• ograniczenia lub zwolnienia z opieki drugiego z opiekunów dziecka,
• gdy zachodzą niedające się usunąć przeszkody do uzyskania takiego oświadczenia.

Jeżeli zamiarem rodziców lub opiekunów dziecka spełniających warunki do korzystania z urlopu wychowawczego jest jednoczesne korzystanie z takiego urlopu, do wniosku o udzielenie urlopu wychowawczego dołącza się pisemne oświadczenie drugiego z rodziców lub opiekunów dziecka o okresie, w którym zamierza on korzystać z takiego urlopu.

Pracodawca udziela urlopu wychowawczego na okres wskazany we wniosku po złożeniu przez pracownika wniosku o udzielenie takiego urlopu.

Jeżeli wniosek o udzielenie urlopu wychowawczego zostanie złożony bez zachowania terminu (czyli 2 tygodni przed rozpoczęciem planowanego urlopu), pracodawca udziela urlopu wychowawczego nie później niż z dniem upływu 2 tygodni od dnia złożenia przez pracownika wniosku o udzielenie tego urlopu.

Będzie Pani mogła wycofać wniosek o udzielenie urlopu wychowawczego nie później niż na 7 dni przed rozpoczęciem tego urlopu – oświadczenie w tej sprawie powinno nastąpić w formie pisemnej.

Proszę również zwrócić uwagę na jedną z uchwał Sądu Najwyższego: „Jeżeli jednak pracodawca zdecyduje się na udzielenie jej urlopu wychowawczego na czas dłuższy, niż wynika to z okresu, na który została zawarta umowa, to w opinii SN można wówczas domniemywać, że strony zawarły umowę na czas nieokreślony” (por. uchwała z 21 listopada 1978 r., I PZP 28/78, OSN 1979, nr 5, poz. 92).