Mamy 10 894 opinii naszych Klientów
Zadaj pytanie » Zadaj pytanie »

Indywidualne Porady Prawne

Masz podobny problem?
Opisz nam go i zadaj pytania.

(zadanie pytania do niczego nie zobowiązuje)

Kontrowersje wokół nowelizacji ustawy hazardowej - reklama zakładów wzajemnych w internecie

Autor: Jakub Bonowicz • Opublikowane: 30.11.2010

Pojawił się projekt zmian w ustawie o grach hazardowych. Proponowane zmiany mają ograniczyć swobodę świadczenia usług drogą elektroniczną. Ponadto projekt przewiduje także zmiany w prawie telekomunikacyjnym. Wprowadza się w nim zapisy mówiące o tym, że strony internetowe reklamujące i promujące zakłady wzajemne będą uznawane za niedozwolone i blokowane. Załóżmy więc, że założę spółkę w Anglii, gdzie reklama hazardu jest dozwolona. Ta spółka będzie operatorem moich serwisów. Jakie zmiany w polskim prawie mogą mi uniemożliwić legalną działalność? Czy te zmiany będą również wiążące dla spółki operującej z UK? Czy na podstawie takich przepisów mogłyby być blokowane dowolne strony internetowe? Nawet te, które są w innych niż polska wersjach językowych?


Masz podobny problem? Kliknij tutaj i zadaj pytanie.

Zapoznałem się z nowelizacją oraz jej uzasadnieniem i przedstawiam moje uwagi*.

 

Oceny proponowanej nowelizacji należy dokonać przede wszystkim z punktu widzenia zasady proporcjonalności (art. 31 ust. 3 Konstytucji). Głosi ona, iż ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw mogą być ustanawiane tylko:

 

  1. w drodze ustawy;
  2. tylko wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym państwie prawnym dla ochrony bezpieczeństwa publicznego, porządku publicznego, ochrony środowiska, ochrony zdrowia publicznego, ochrony moralności publicznej, ochrony praw i wolności innych osób;
  3. ograniczenia te nie mogą naruszać istoty ograniczanych wolności i praw.

 

Jakikolwiek przepis wprowadzający dopuszczalność ograniczenia danego prawa lub wolności należy czytać razem z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

 

Trybunał Konstytucyjny wprowadził w orzecznictwie trzy wymogi, którym musi odpowiadać ograniczenie:

 

  1. Wymóg przydatności – ogranicza zakres środków ingerencji wyłącznie do takich, które posiadają zdolność do realizacji celu, który jest powodem ograniczenia praw i wolności.
  2. Wymóg konieczności (niezbędne) – ogranicza zakres środków ograniczających do sytuacji koniecznych i w zakresie niezbędnym do osiągnięcia zamierzonego celu. Nakazuje w takim zakresie stosować tylko środki niezbędne w najmniejszym zakresie ograniczające wolności i prawa podmiotowe. Zasada ta określa kryterium wyboru spośród środków o równej skuteczności. Naruszeniem tej zasady jest wykorzystanie środków, które w ogóle nie są skuteczne jak i takich, które skuteczne co prawda są, ale możliwe było i skuteczne użycie środków mniej restrykcyjnych.
  3. Wymóg proporcjonalności (w ścisłym znaczeniu) – obowiązek wyważenia relacji między interesem jednostkowym a interesem publicznym, która powinna być równoważona. Ograniczenie interesu jednostki musi być usprawiedliwione celem publicznym i to nie każdym, ale ważnym. Nie zawsze realizacja celu publicznego usprawiedliwia ograniczenie interesu jednostki. Nie usprawiedliwia ograniczenia interesów jednostkowych cel, który jest co prawda w interesie publicznym, ale jest błahy, ma niską przydatność społeczną.

 

Zasada ta została w tej formie wielokrotnie wyrażona w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego: zob. m.in. orzeczenia TK z 26 stycznia 1993 r., sygn. U 10/92, OTK w 1993 r., cz. I, poz. 2; 26 kwietnia 1995 r., sygn. K 11/94, OTK w 1995 r., cz. I, poz. 12, oraz wyroki TK z 12 stycznia 1999 r., sygn. P 2/98, OTK ZU nr 1/1999, poz. 2; 28 czerwca 2000 r., sygn. K 34/99, OTK ZU nr 5/2000, poz. 142; 29 czerwca 2001 r., sygn. K 23/00, OTK ZU nr 5/2001, poz. 124; 29 stycznia 2002 r., sygn. K 19/01; 22 lutego 2005 r., sygn. K 10/04, OTK ZU nr 2/A/2005, poz. 17).

 

1. Odnośnie nowelizacji ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną (usude)

 

Zgodnie z art. 3aa usude w przypadku, gdy usługodawca lub usługobiorca posiada miejsce zamieszkania lub siedzibę na terytorium RP, świadczenie usług drogą elektroniczną w zakresie gier hazardowych podlega prawu polskiemu.

 

Przepis ten dodano właśnie po to, by wyłączyć zasadę państwa pochodzenia, a więc ograniczyć swobodę świadczenia usług drogą elektroniczną – zob. zmiana art. 3b usude). Jak napisano w uzasadnieniu „z art. 3a ust. 1 [w obecnym brzmieniu] wynika, iż przy świadczeniu usług drogą elektroniczną stosuje się prawo państwa członkowskiego UE oraz EFTA, na którego terytorium Usługodawca ma miejsce zamieszkania lub siedzibę – zatem w przypadku gdy usługę tą będą świadczyć podmioty z krajów, w których hazard jest legalny, mogłoby to prowadzić do sytuacji, w której ograniczenie działalności takiego podmiotu może skutkować odpowiedzialnością cywilnoprawną”.

 

Co ciekawe, sam projektodawca przyznaje, iż ograniczenie usług hazardowych świadczonych przez podmioty zagraniczne, mające siedzibę w krajach, gdzie hazard jest legalny, może rodzić odpowiedzialność odszkodowawczą Państwa polskiego wobec takiego podmiotu, jeśli będzie np. blokował takie strony. Stąd właśnie wprowadzono art. 3aa, jednak treść tego artykułu jest dość niejasna.

 

Po pierwsze, art. 3aa usude mówi, iż świadczenie usługi drogą elektroniczną podlega prawu polskiemu w zakresie gier hazardowych. Problem polega na tym, iż prawo polskie nie zna takiego pojęcia jak „gra hazardowa”. Jest ustawa z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, ale w art. 1 mówi się, iż „ustawa określa warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach (i dalej definiuje się te pojęcia). Nigdzie nie zdefiniowano pojęcia „gra hazardowa”. Nie wiadomo w szczególności, czy zakład wzajemny jest grą hazardową, skoro zawsze odróżniano gry losowe od zakładów wzajemnych (poprzednia ustawa miała tytuł „ustawa o grach losowych i zakładach wzajemnych); art. 413 K.c. mówił o zobowiązaniach „z gry lub zakładu”. Tytuł ustawy nie ma mocy normatywnej, nie jest przepisem prawa.

 

Na tę dyferencję zwraca zresztą uwagę sam projektodawca, który w uzasadnieniu pisze, iż „należy przy tym wskazać na różnicę pomiędzy grami cylindrycznymi, grami w karty, grami na automatach a zakładami wzajemnymi zarówno w zakresie ich urządzania, jak i generowania wyniku. Pierwszy rodzaj gier to gry należące do grupy tzw. hard gamb ling – gry o wysokim stopniu uzależnienia (...), których urządzanie (generowanie wyniku) w sieci niesie za sobą zarówno niebezpieczeństwo szybkiego uzależnienia jak i możliwość popełniania szeregu oszustw przez urządzającego gry poprzez odpowiednie programy, czego ani grający, a często też kontrolujący, nie mają możliwości sprawdzić. Czym innym jest natomiast zakład wzajemny, zawierany przez podmiot urządzający i gracza, dla którego zawarcie przez sieć Internet jest tylko kanałem dystrybucji i w tym wypadku nie ma możliwości oszustwa w sieci. Gracz wykorzystuje swoją wiedzę, doświadczenie, znajomość danej dziedziny, zawiera zakład albo w punkcie przyjmowania zakładów, albo za pośrednictwem sieci Internet, zaś wynik zakładu nie jest wygenerowany elektronicznie, tylko zależy od wyniku danego współzawodnictwa czy zdarzenia” (strona 2 uzasadnienia).

 

Ustawodawca jest wyjątkowo niekonsekwentny – sam wskazuje, iż wygrana w zakładzie wzajemnym zależy w dużej mierze od wiedzy i doświadczenia użytkownika (a tak niewątpliwe jest), a to są przecież cechy zaprzeczające „hazardowemu” charakterowi zakładów! Dlatego też zakłady wzajemne zawsze były przeciwstawiane grom losowym, bo zakład wzajemny nie ma do końca losowego charakteru. A zatem trudno uznać go za „grę hazardową”. Oczywiście jest to zarzut natury formalnej, niemniej zgodnie z zasadą, iż każde ograniczenie praw obywatelskich powinno być wyraźne i nie pozostawiać wątpliwości interpretacyjnych, istotny.

 

Po drugie, przepis art. 3aa wydaje się sprzeczny z zasadą proporcjonalności. Państwa Członkowskie mają swobodę w sprawach związanych z hazardem (orzeczenie C-42/07 Liga Portuguesa), wydaje się jednak, iż tak daleko idąca ingerencja w sferę przedsiębiorczości i świadczenia usług (również finansowych) przez przedsiębiorców z innych Państw budzi poważne wątpliwości pod kątem art. 49 i 56 Traktatu o funkcjonowaniu UE (zob. np. orzeczenie C-65/06 Komisja przeciwko Grecja).

 

Dalej, art. 3aa wykracza poza dopuszczalne ramy regulacji krajowej. Europejski Trybunał Sprawiedliwości (ETS) w orzecznictwie (C-275/92 Schindler, C-67/8 Zenatii,. C-6/01 Anomar) zezwolił wprawdzie na objęcie wszystkich podmiotów krajowymi przepisami ustalającymi zasady świadczenia usług hazardowych i nakładającymi obowiązek uzyskania licencji albo zezwolenia, dotyczy to jednak wyłącznie działalności skierowanej na terytorium tego kraju. Natomiast art. 3aa odnosi się do każdego usługodawcy, z którego usług korzysta aktualnie osoba mająca miejsce zamieszkania na terytorium RP, niezależnie od tego, czy podmiot ten oferuje lub reklamuje swoje usługi w Polsce i czy usługodawca korzysta z jakichkolwiek usług na terytorium Polski. Taki przepis miałby obejmować usługodawców spoza Unii. Czy wyobraża Pan sobie na przykład, aby jakiś przepis prawa chińskiego obowiązywał w Polsce i np. miała Pana spotkać kara od chińskich organów za publikowanie antykomunistycznego artykułu na polskim serwisie?

 

Zmiana art. 3b usude jest sprzeczna z Dyrektywą o handlu elektronicznym. W art. 3 ust. 4 Dyrektywy (wdrożonym przez art. 3b w dotychczasowym brzmieniu) w sposób wyczerpujący wymieniono przesłanki uzasadniające odejście od zasady pochodzenia, są to:

 

  1. porządek publiczny,
  2. ochrona zdrowia publicznego;
  3. bezpieczeństwo publiczne,
  4. ochrona konsumentów.

 

Tymczasem w nowelizacji ustawodawca polski wprowadził nową przesłankę: „moralność publiczną”. Ma to służyć temu, iż sprzeczność hazardu z moralnością publiczną ma uzasadniać ograniczenie świadczenia usług drogą elektroniczną w Polsce (przez objęcie prawem polskim podmiotów zagranicznych). Takiej przesłanki jak „moralność publiczna” w Dyrektywie nie ma.

 

Również art. 3aa usude, czytany razem z projektowanym art. 15d ustawy o grach hazardowych, prowadzi do sytuacji nie do zaakceptowania. Art. 15d nakłada na podmiot urządzający zakłady wzajemne przez internet szereg obowiązków, takich jak:

 

  1. urządzenia przetwarzające i przechowujące informacje oraz dane dotyczące tych zakładów wzajemnych, a także ich uczestników, powinny być zainstalowane i przechowywane na terytorium RP;
  2. podmioty urządzające zakłady wzajemne przez sieć internet, mogą wykorzystywać do ich urządzania wyłącznie stronę internetową, której krajowa domena najwyższego poziomu jest przypisana do polskich stron internetowych;
  3. obowiązek przeprowadzania transakcji wynikających z tych zakładów wyłącznie za pośrednictwem rachunku bankowego prowadzonego w banku mającym siedzibę na terytorium RP.

 

Dla podmiotu zagranicznego wymagania te są w praktyce nie do zrealizowania. Przepis w mojej opinii narusza zasadę proporcjonalności (zob. orzeczenie C-124/97 Laara, pkt 33, przeczenie C-338/04, Placcanica, pkt 48).

2. Odnośnie nowelizacji ustaw o służbach mundurowych

Według mnie projekt przyznaje zbyt szerokie uprawnienia służbom mundurowym, a ponadto niezrozumiałe jest, dlaczego przyznano je takim organom jak Żandarmeria Wojskowa, Straż Graniczna, CBA – ponieważ te organy zupełnie nie zajmują się zwalczaniem przestępstw w sferach objętych ustawą o grach hazardowych. Straż Graniczna nie zajmuje się przecież kontrolą internetu. Takie ograniczenia swobód obywatelskich (a przyznanie uprawnień służbom mundurowym zawsze jest ograniczeniem swobód obywatelskich) jest całkowicie niepotrzebne do zamierzonego celu – przyznano uprawnienia, których praktyczne wykorzystanie jest znikome, nie zachowano zatem tzw. wymogu niezbędności środka do osiągnięcia celu.

3. Odnośnie nowelizacji Prawa telekomunikacyjnego

Projekt przewiduje dwa warianty dotyczące tzw. Rejestru Stron i Usług Niedozwolonych, prowadzonego w systemie informatycznym przez Prezesa UKE; art. 179a Prawa telekomunikacyjnego.

 

W wariancie pierwszym wpisu do Rejestru dokonuje Prezes UKE, na żądanie Policji, ABW, wywiadu skarbowego lub Służby Celnej, jeśli strona zawiera m.in. „treści umożliwiające urządzanie gier hazardowych bez udzielonego zezwolenia lub uczestniczenie w tych grach, lub stanowiące niedozwoloną reklamę lub promocję albo informowanie o sponsorowaniu w rozumieniu ustawy z 19.11.2009 r. o grach hazardowych. Żądanie może być złożone, jeśli inne środki, w szczególności urzędowe zawiadomienie, o którym mowa w art. 14 usude, okazały się bezskuteczne albo zachodzi wysokie prawdopodobieństwo, że będą nieskuteczne lub nieprzydatne dla usunięcia treści określonych w ust. 2 lub utrudnienia dostępu”.

 

W wariancie tym nie przewidziano jakiejkolwiek kontroli sądowej. Nie wiadomo też, jaki charakter ma wpis do Rejestru – czy jest to czysta czynność materialno-techniczna, czy też jest to postanowienie czy decyzja, czy przysługuje od niej procedura odwoławcza. Stąd tryb ten uważam za niedopuszczalny. Jak podnoszono w pismach Urzędu Komitetu Integracji Europejskiej: „istnieje konieczność wprowadzenia ograniczenia na mocy decyzji niezależnego od wnioskodawcy organu, po przeprowadzeniu procedury i pod kontrolą sądową” (pismo z 01.12.2009 r., Min/MD/5616/DP/jg).

 

Natomiast wariant drugi spełnia te wymogi i wydaje się dopuszczalny (co oczywiście nie uchybia sprzeczności innych przepisów planowanej nowelizacji z zasadą proporcjonalności). Tutaj bowiem wpis do rejestru zarządza sąd okręgowy, właściwy do siedziby organu, który wystąpił z wnioskiem, na wniosek Policji, ABW, wywiadu skarbowego. Postanowienie sąd przekazuje drogą elektroniczną Prezesowi UKE, dokumentację stanowiącą podstawę wystąpienia z wnioskiem, o którym mowa wyżej, gromadzi i przechowuje organ występujący z wnioskiem. Sąd rozpoznaje wniosek jednoosobowo, na posiedzeniu. Może on wezwać przedstawiciela organu występującego z wnioskiem do złożenia wyjaśnień lub przedstawienia dokumentacji stanowiącej podstawę wystąpienia z wnioskiem. Na postanowienie sądu przysługuje zażalenie. Postanowienie Sądu (I Instancji) jest jednak natychmiast wykonalne – tak więc najpierw Prezes UKE dokonuje wpisu, a w terminie 14 dni wnosi się zażalenie za pośrednictwem Prezesa UKE. Jeśli sąd II instancji uchyla postanowienie sądu okręgowego, niezwłocznie zawiadamia o tym Prezesa UKE, który wykreśla wpis. Tutaj mamy więc działanie niezależnego organu, sądową kontrolę oraz możliwość zażalenia, pewne wątpliwości może budzić jedynie natychmiastowa wykonalność postanowienia (moim zdaniem należałoby poczekać do momentu uprawomocnienia się postanowienia).

 

Warto wskazać, iż nie wiadomo, w jakim trybie ma nastąpić owo wpisanie do Rejestru. Nie określono, czy postępowanie toczy się na zasadach Kodeksu postępowania karnego, cywilnego, czy innego.

4. Obowiązek notyfikacji Komisji

Projekt ustawy podlega obowiązkowi notyfikacji Komisji Europejskiej. Wynika to z postanowień Dyrektywy 98/34/WE i Rady z 22.06.1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego. Komisja zbada projekt w szczególności pod kątem zachowania zasady niedyskryminacji usług z innych państw członkowskich i proporcjonalności środków do zamierzonego celu.

 

Podsumowując, w mojej opinii, nowelizacja godzi w zasadę proporcjonalności, ponieważ:

 

  1. Po pierwsze – wątpliwa jest niezbędność takiego, a nie innego środka; przede wszystkim przez brak uzasadnienia dla przyznania tak szerokich uprawnień organom ścigania oraz fakt, iż wystarczyło dokładnie wdrożyć Dyrektywę o handlu elektronicznym, gdzie gry i zakłady wzajemne zostały wprost wyłączone z jej stosowania. Tymczasem nasz ustawodawca zastosował taktykę – jak to ktoś zabawnie ujął – „strzelania z rakietnicy do much” i zamiast prawidłowo wdrożyć Dyrektywę to najpierw włączył gry i zakłady do usług drogą elektroniczną, a teraz zastanawia się, jak wyłączyć je spod zasady państwa pochodzenia...
  2. Po drugie – nie jest jasne, czy powyższe normy są w stanie doprowadzić do zamierzonych skutków.
  3. Po trzecie – efekty regulacji pozostają w dysproporcji do ograniczeń w działalności gospodarczej.

 

Nowelizacja jest także w mojej opinii niezgodna z prawem wspólnotowym i narusza zasadę swobodnego przepływu usług i przedsiębiorczości.

 

Warto wskazać, iż zbliżone stanowisko wyraził Urząd Komitetu Integracji Europejskiej w swojej opinii do projektu nowelizacji z dnia 14.12.2009 r. (sygn. akt MD/2894/2009/DP/DI).

 

Podkreślić należy, że takie działanie państwa może mieć istotne skutki. Załóżmy, że nowelizacja wejdzie w życie, a następnie Trybunał Konstytucyjny stwierdzi jej niezgodność z Konstytucją. Przez wejście w życie ustawy sporo podmiotów prowadzących działalność w tym zakresie poniosło szkody, bo musiało np. zamknąć działalność (oczywiście to samo można odnieść do ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obecnym).

 

Zgodnie z art. 417(1) § 1 Kodeksu cywilnego „jeżeli szkoda została wyrządzona przez wydanie aktu normatywnego, jej naprawienia można żądać po stwierdzeniu we właściwym postępowaniu niezgodności tego aktu z Konstytucją, ratyfikowaną umową międzynarodową lub ustawą”. Przepis ten odnosi się właśnie do sytuacji, kiedy wyrządzono szkodę wskutek ustawy uznanej następnie za niezgodną z Konstytucją.

 

Możliwe więc, iż jeśli nowa ustawa hazardowa (w obecnym brzmieniu), zostanie uznana za niezgodną z Konstytucją, to wiele osób będzie miało możliwość wystąpienia z roszczeniem odszkodowawczym do Skarbu Państwa (oczywiście największym problemem dowodowym będzie wykazanie szkody, ale o to warto zadbać zawczasu, gromadząc odpowiednią dokumentację). Z tym że należy pamiętać, iż także przed wejściem w życie nowej ustawy reklama zakładów wzajemnych była zakazana (choć nie było sankcji).

 

 

 

--------------

* Odpowiedź została udzielona w oparciu o stan prawny z dnia 19.01.2010 r.

 

Jeżeli chcesz wiedzieć więcej na ten temat – kliknij tutaj i zapytaj prawnika >>

 

wersja do druku drukuj

Komentarze (0):

Uwaga!
Szanowni Państwo!
Nasi prawnicy nie odpowiadają na pytania zadawane w formie komentarza pod tekstem. Jeśli chcą Państwo powierzyć swój problem naszym prawnikom, prosimy kliknąć tutaj >>

  • dziewięć minus VI =

»Podobne materiały

Hazard w internecie

Jak wygląda sytuacja z reklamowaniem w Polsce hazardu w internecie? Czy coś się zmieniło w stosunku do sytuacji z początku tego roku? Dlaczego w publicznej telewizji można zobaczyć reklamę PokerStars.pl, a w telewizji kablowej znaleźć kanał PokerHeaven.com? Ciągle też widać rekla

 

Promowanie zakładów bukmacherskich na stronie WWW

Prowadzę firmę w Polsce. Chciałbym prowadzić stronę w internecie z ofertą zakładów bukmacherskich. Bukmacherzy, którzy byliby reklamowani na stronie, to spółki z siedzibą głównie na Malcie (np. firma bet-at-home). Czy muszę kupić serwer w Wielkiej Brytanii, gdzie reklama hazardu jest legalna, czy mo

 

Porad przez Internet udzielają
prawnicy z dużym doświadczeniem:
Prawnicy

Zapytaj prawnika

Zadanie pytania do niczego nie zobowiązuje!
Wycenę wyślemy do 1 godziny
wizytówka Szukamy ambitnego prawnika »