Mamy 11 676 opinii naszych Klientów
Zadaj pytanie » Zadaj pytanie »

Indywidualne Porady Prawne

Masz podobny problem?
Opisz nam go i zadaj pytania.

(zadanie pytania do niczego nie zobowiązuje)

Działalność maklerska

Autor: Jakub Bonowicz • Opublikowane: 23.07.2012

Proszę o poradę dotyczącą działalności maklerskiej. Ponieważ osiągam dobre wyniki w inwestowaniu, paru znajomych chce powierzyć mi swoje pieniądze, abym zarządzał nimi jak swoimi własnymi. Znajomi są świadomi ryzyka i w pełni je akceptują. Szukamy sposobu, aby zrobić to zgodnie z prawem. Czy może powstać spółka komandytowo-akcyjna, której głównym celem będzie nabywanie i zbywanie instrumentów finansowych na własny rachunek? Spółka nie będzie świadczyła usług na rzecz osób trzecich, będzie jedynie wykorzystywała swój kapitał. Proszę mi wyjaśnić, jak należy interpretować art. 69 i 70 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi.

 


Masz podobny problem? Kliknij tutaj i zadaj pytanie.

Idea jest taka: osiąga Pan dobre wyniki finansowe w inwestowaniu pieniędzy, wobec czego grupa znajomych chciałaby Panu powierzyć swoje pieniądze, aby Pan inwestował je np. w instrumenty finansowe na giełdzie i w przypadku osiągnięcia dodatnich wyników wypłacał im nadwyżkę pomniejszoną o Pana prowizję. De facto taki jest cel.

 

Ustawa o obrocie instrumentami finansowymi stanowi w art. 69 ust. 1, iż prowadzenie działalności maklerskiej wymaga zezwolenia Komisji Nadzoru Finansowego, wydanego na wniosek, o którym mowa w art. 82, złożony przez zainteresowany podmiot.

 

Zakres przedmiotowy działalności maklerskiej został określony w art. 69 ust. 2 wyżej wymienionej ustawy. Działalność maklerska obejmuje „wykonywanie czynności polegających na:

 

1) przyjmowaniu i przekazywaniu zleceń nabycia lub zbycia instrumentów finansowych;

2) wykonywaniu zleceń, o których mowa w pkt 1, na rachunek dającego zlecenie;

3) nabywaniu lub zbywaniu na własny rachunek instrumentów finansowych;

4) zarządzaniu portfelami, w skład których wchodzi jeden lub większa liczba instrumentów finansowych;

5) doradztwie inwestycyjnym;

6) oferowaniu instrumentów finansowych;

7) świadczeniu usług w wykonaniu zawartych umów o submisje inwestycyjne i usługowe lub zawieraniu i wykonywaniu innych umów o podobnym charakterze, jeżeli ich przedmiotem są instrumenty finansowe;

8) organizowaniu alternatywnego systemu obrotu”.

 

Natomiast art. 69 ust. 4 omawianej ustawy podaje:

 

„4. Działalnością maklerską jest również wykonywanie przez firmę inwestycyjną czynności polegających na:

 

1) przechowywaniu lub rejestrowaniu instrumentów finansowych, w tym prowadzeniu rachunków papierów wartościowych oraz prowadzeniu rachunków pieniężnych;

2) udzielaniu pożyczek pieniężnych w celu dokonania transakcji, której przedmiotem jest jeden lub większa liczba instrumentów finansowych, jeżeli transakcja ma być dokonana za pośrednictwem firmy inwestycyjnej udzielającej pożyczki;

3) doradztwie dla przedsiębiorstw w zakresie struktury kapitałowej, strategii przedsiębiorstwa lub innych zagadnień związanych z taką strukturą lub strategią;

4) doradztwie i innych usługach w zakresie łączenia, podziału oraz przejmowania przedsiębiorstw;

5) wymianie walutowej, w przypadku gdy jest to związane z działalnością maklerską w zakresie wskazanym w ust. 2;

6) sporządzaniu analiz inwestycyjnych, analiz finansowych oraz innych rekomendacji o charakterze ogólnym dotyczących transakcji w zakresie instrumentów finansowych;

7) świadczeniu usług dodatkowych związanych z submisją usługową lub inwestycyjną;

8) wykonywaniu czynności określonych w pkt 1-7 oraz w ust. 2, których przedmiotem są instrumenty bazowe instrumentów pochodnych, wskazanych w art. 2 ust. 1 pkt 2 lit. d-f oraz i, jeżeli czynności te pozostają w związku z działalnością maklerską”.

 

Prowadzenie działalności polegającej na zarządzaniu pakietem cudzych pieniędzy i inwestowaniu ich w papiery wartościowe, nabywaniu i zbywaniu wchodzi oczywiście w zakres działalności maklerskiej. Jest z pewnością działalnością na cudzy (a nie na własny rachunek), bo ryzyko strat i korzyści obciąża klienta. Szeroka reglamentacja prawna działalności maklerskiej wynika z różnych przyczyn, takich jak:

 

  • ochrona klientów inwestujących swoje pieniądze (ubezpieczenie OC ze względu na duże ryzyko finansowe tego typu działalności);
  • konieczność posiadania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia w dziedzinie zarządzania finansami;
  • ochrona rynku przed operacjami, które mogą zaburzyć jego normalne funkcjonowanie (tzw. animatorami rynku, o czym niżej).

 

Według art. 70 ust. 1 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi:

 

„Art. 70. 1. Przepisów niniejszego działu nie stosuje się do:

(…)

4) podmiotów wykonujących wyłącznie czynności określone w art. 69 ust. 2 pkt 3, o ile czynności te nie są wykonywane w ramach zadań związanych z organizacją rynku regulowanego ani nie polegają na nabywaniu lub zbywaniu instrumentów finansowych w sposób zorganizowany, częsty i systematyczny poprzez stworzenie systemu umożliwiającego zawieranie transakcji przez podmioty trzecie”.

 

Pomocna w interpretacji tego przepisu jest dyrektywa 2004/39/WE dotycząca działalności maklerskiej, na podstawie której sformułowano przepisy ustawy o obrocie instrumentami finansowymi.

 

Zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt d) dyrektywa nie ma zastosowania do osób, które nie świadczą żadnych usług inwestycyjnych lub nie prowadzą działalności innej niż zawieranie transakcji na własne konto, chyba że są to animatorzy rynku lub realizują transakcje na własny rachunek poza rynkiem regulowanym lub MTF w sposób zorganizowany, częsty i systematyczny, zapewniając system dostępny osobom trzecim w celu zaangażowania ich w te transakcje.

 

Jak wynika z zestawienia tych dwóch przepisów, warunkiem wyłączenia działalności spod zakresu działalności maklerskiej jest łączne spełnienie następujących warunków:

 

  1. podmiot nabywa lub zbywa instrumenty finansowe na własny rachunek;
  2. podmiot wykonuje tylko i wyłącznie czynności nabywania lub zbywania instrumentów finansowych na własny rachunek, tj. nie świadczy żadnych usług inwestycyjnych, nie prowadzi działalności innej niż zawieranie transakcji na własne konto;
  3. czynności te nie mogą być wykonywane w ramach zadań związanych z organizacją rynku regulowanego lub MTF, nie mogą być to tzw. animatorzy rynku;
  4. czynności nie polegają na nabywaniu lub zbywaniu instrumentów finansowych w sposób zorganizowany, częsty i systematyczny w ten sposób, iż zapewniają system umożliwiający zawieranie transakcji przez podmioty trzecie (w dyrektywie: system dostępny osobom trzecim w celu zaangażowania ich w te transakcje).

 

To oznacza:

 

  1. Spółka musi prowadzić działalność tylko i wyłącznie w zakresie nabywania i zbywania instrumentów finansowych. Z tego względu wykluczone jest prowadzenie przez spółkę innej działalności (np. usług transportowych, importu towarów), nawet gdyby skala tych działalności była dużo mniejsza od działalności głównej w zakresie obrotu instrumentami finansowymi. Oczywiście podmioty prowadzące działalność w zakresie obrotu danymi towarami mogą również prowadzić działalność w zakresie np. instrumentów finansowych odnoszących się do tychże towarów, ale jest to już zupełnie inne zagadnienie.
  2. Spółka nie może dokonywać tych czynności w ramach zadań związanych z organizacją rynku regulowanego lub MTF, nie może być też animatorem rynku. Tutaj chodzi o zapewnienie stabilności rynku instrumentów finansowych – taki podmiot mógłby przecież zaburzać sytuację na giełdzie. Animatorem rynku (market maker) jest firma maklerska, która zajmuje się podtrzymaniem płynności akcji danej spółki, działająca na zlecenie giełdy lub przez spółkę. Taki animator jednocześnie umieszcza na rynku zlecenia kupna i sprzedaży pod warunkami (określonymi przez giełdę) co do minimalnej i maksymalnej liczby akcji oraz odchyleń cenowych. Obecność animatorów jest dla inwestorów korzystna, bo pozwala kupować i sprzedawać akcje mniej popularnych spółek. Z drugiej strony działalność taka fałszuje obraz rynku – sprawia wrażenie ciągłego ruchu wokół akcji danej spółki czy np. okazji związanej ze zmianami kursów.
  3. Spółka musi zbywać lub nabywać instrumenty finansowe wyłącznie na własny rachunek. W dyrektywie użyto określenia „na własne konto”, co jest mało precyzyjne. Chodzi raczej o to, iż spółka zawiera transakcje zarówno w imieniu własnym, jak i na własny rachunek w znaczeniu prawno-księgowym – pieniądze na zakup np. akcji idą z własnych środków spółki, a pieniądze ze sprzedaży akcji zasilają również środki spółki (a nie np. rachunki osób trzecich).
  4. To jednak nie wszystko, bo czynności spółki nie mogą polegać na nabywaniu lub zbywaniu instrumentów finansowych w sposób zorganizowany, częsty i systematyczny poprzez stworzenie systemu umożliwiającego zawieranie transakcji przez podmioty trzecie. Tu chodzi o to, by spółka nie prowadziła w istocie ukrytej działalności pośrednictwa – niby nabywa lub zbywa instrumenty na rachunek własny, a w rzeczywistości pieniądze na transakcje są uzyskiwane z wpłat dokonywanych przez klientów i później pieniądze z tych spłat idą do klientów. Z jednej strony instrumenty finansowe są zbywane lub nabywane „na własny rachunek” spółki (w znaczeniu prawno-księgowym), z drugiej strony tak naprawdę (w znaczeniu faktycznym) dokonywane są na „cudzy rachunek”, spółka bowiem zarządza środkami wpłaconymi jej przez klientów. Jest to właśnie system umożliwiający klientom zaangażowanie środków w transakcje na rynku finansowym, a to jest ukryta działalność maklerska.

 

Pojawia się zatem pytanie, czy w przypadku gdy taką działalność prowadzi spółka, to wspólnicy, dla których owa spółka stanowi niewątpliwie system umożliwiający zawieranie transakcji (zaangażowanie środków) w sposób zorganizowany, częsty i systematyczny, mogą być traktowani jako podmioty trzecie w rozumieniu art. 70 ust. 1 pkt 4 ustawy i art. 2 ust. 1 pkt d) dyrektywy. Podmiot trzeci to trzeci względem tego, który ten system zapewnia (czyli spółki). Pojawia się jeszcze pytanie, czy w przypadku spółki komandytowo-akcyjnej da się udzielić tej samej odpowiedzi w stosunku do wszystkich wspólników (czy np. komplementariusze powinni być traktowani jako osoby niebędące osobami trzecimi, zaś akcjonariusze – jako osoby trzecie).

 

Wobec braku orzecznictwa i poglądów, moim zdaniem, należałoby się odwołać tutaj do brzmienia art. 3 Kodeksu spółek handlowych, który stanowi:

 

„Art. 3. Przez umowę spółki handlowej wspólnicy albo akcjonariusze zobowiązują się dążyć do osiągnięcia wspólnego celu przez wniesienie wkładów oraz jeżeli umowa albo statut spółki tak stanowi, przez współdziałanie w inny określony sposób”.

 

Z powyższego wynika, że cel spółki jest w istocie celem jej wspólników i do tego celem wspólnym. W przypadku kiedy powstaje spółka prowadząca działalność inwestycyjną, z której wspólnicy osiągają zyski, to de facto zyski spółki staną się zyskami wspólników (bo to jest ich wspólny cel). Zatem wspólnicy tacy nie będą mogli być traktowani jako „osoby trzecie” w stosunku do spółki.

 

Jedyny problem polega na tym, że przepis art. 3 Kodeksu spółek handlowych jest nieszczęśliwie sformułowany.

 

Otóż z pewnością o pojęciu wspólnego celu możemy mówić w przypadku spółek osobowych i to tylko wtedy, gdy są one traktowane jako pewna grupa osób, a nie jako wyodrębniony od wspólników podmiot. Wreszcie możemy mówić o wspólnym celu w przypadku spółki cywilnej (która nie jest jednak w ogóle odrębnym podmiotem cywilnoprawnym, a jedynie umową między wspólnikami, nie ma ona jakiejkolwiek osobowości prawnej, nie jest jednostką organizacyjną) – o celu tym mówi wprost art. 860 § 1 Kodeksu cywilnego. Pojęcie wspólnego celu łączone było z osobistą odpowiedzialnością za zaciągane zobowiązania oraz zaangażowanie w jego realizację poprzez prowadzenie spraw i reprezentację (M. Litwińska-Werner, Komentarz do art. 3 [w:] Kodeks spółek handlowych. Komentarz, C.H. Beck 2007, wydanie 3, Nb 2). I co mógłbym dodać – tylko dla spółki jawnej i partnerskiej, a w przypadku spółki komandytowej i komandytowo-akcyjnej – stwierdzenie to odnosi się tylko do komplementariuszy.

 

Natomiast w spółkach kapitałowych (spółka z o.o. i akcyjna) mamy do czynienia z całkowicie odrębnym od wspólników podmiotem. Trudno sobie wyobrazić, jaki to wspólny cel miałby łączyć np. akcjonariusza wielkiej spółki z głównymi udziałowcami. Można byłoby to jeszcze zaakceptować na gruncie spółek z o.o., które w pewnych wypadkach (tylko w pewnych wypadkach) charakteryzują się istnieniem bliższych więzi między wspólnikami. Niemniej spółki kapitałowe są osobami prawnymi i żyją swoim własnym życiem. W obu spółkach: zarówno w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością, jak i akcyjnej wprowadzenie dążenia do realizacji wspólnego celu jako elementu umowy spółki może prowadzić do powstania dwóch kategorii wspólników: takich, którzy są związani wspólnym celem, ponieważ zawarli umowę, ewentualnie podpisali statut spółki oraz takich, którzy nie będą obciążeni takim obowiązkiem. Dotyczy to zwłaszcza tych sytuacji, w których uzyskanie statusu wspólnika (akcjonariusza) nastąpiło w drodze nabycia udziałów lub akcji (M. Litwińska-Werner, op. cit., Nb 3).

 

Jak twierdzi autorka: „stworzenie sui generis definicji umowy spółki i jej wyodrębnienie w przepisach ogólnych może wskazywać na zmianę założeń konstrukcyjnych spółek handlowych i wysunięcie na plan pierwszy umowy jako stosunku obligacyjnego łączącego wspólników. Zabieg może budzić wątpliwości w związku z konstrukcją spółek kapitałowych jako osób prawnych, jak też wobec wyraźnego dążenia ustawodawcy do pełnego upodmiotowienia spółek osobowych i zbliżenia ich do osób prawnych” (M. Litwińska-Werner, op. cit., Nb 1).

 

I dodatkowo, moim zdaniem, także trudno mówić o stricte „wspólnym celu” wszystkich wspólników przy spółce komandytowej i komandytowo-akcyjnej. Pozycja komandytariusza w spółce komandytowej i akcjonariusza w spółce komandytowo-akcyjnej jest w istocie bardzo podobna do pozycji akcjonariusza w spółce z o.o. A różnice między spółką komandytowo-akcyjną a akcyjną są mniejsze niż mogłoby się wydawać (jeden z doktorów zajmujący się spółkami, który pisał pracę o spółce komandytowo-akcyjnej, na pytanie, czego nie może robić spółka komandytowo-akcyjna, a może akcyjna, odpowiedział po bardzo długim zastanowieniu: „Chyba nie może emitować obligacji”). Nie bardzo można – moim zdaniem – mówić o „wspólnym celu” wszystkich wspólników spółki komandytowo-akcyjnej, bo w istocie to komplementariusze będą inwestowali pieniądze własne i akcjonariuszy. W takiej sytuacji spółka de facto umożliwia właśnie akcjonariuszom zaangażowanie ich środków w transakcje z zakresu obrotu instrumentami finansowymi.

 

Taka sytuacja nie zachodzi natomiast, moim zdaniem, w spółce jawnej, gdzie brak jest podziału na wspólników aktywnych (komplementariusze) i pasywnych (akcjonariusze czy komandytariusze), którzy jedynie zasilają spółkę kapitałem, a wszyscy wspólnicy mają faktycznie równą pozycję, ponoszą jednakową, osobistą i nieograniczoną odpowiedzialność za zobowiązania. Nie wydaje się, by można było wspólników spółki jawnej kwalifikować jako „osoby trzecie” w stosunku do spółki.

 

Zaznaczam, iż opinia ta stanowi jedynie mój pogląd, a sprawa jest kontrowersyjna – starałem się być w miarę ostrożny przede wszystkim ze względu na art. 178 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi. Kto bez wymaganego zezwolenia lub upoważnienia zawartego w odrębnych przepisach albo nie będąc do tego uprawnionym w inny sposób określony w ustawie, prowadzi działalność w zakresie obrotu instrumentami finansowymi, podlega grzywnie do 5 milionów złotych.

 

Jeżeli chcesz wiedzieć więcej na ten temat – kliknij tutaj i zapytaj prawnika >>

 

Komentarze (0):

Uwaga!
Szanowni Państwo!
Nasi prawnicy nie odpowiadają na pytania zadawane w formie komentarza pod tekstem. Jeśli chcą Państwo powierzyć swój problem naszym prawnikom, prosimy kliknąć tutaj >>

  • 9 + cztery =

»Podobne materiały

Rezygnacja z intercyzy

Kilka lat temu moi rodzice ustanowili rozdzielność majątkową u notariusza. Teraz chcieliby zrezygnować z tej intercyzy. Czy jest taka możliwość?

 

Brak zgody pomiędzy spadkobiercami co do podziału

Sąd stwierdził nabycie spadku po mojej mamie w 1999 r. W skład spadku weszło mieszkanie i działka. Zgodnie z orzeczeniem sądu spadek po mamie przypadł mnie i bratu po 1/2. Brat nie chce mnie wpuścić do tego mieszkania. Próbowaliśmy się jakoś porozumieć i w 2009 r. zawarłam z nim niepotrzebnie ugodę

 

Otwarcie i ogłoszenie testamentu

Mam testament notarialny mojej siostry, w którym pozostawia mi cały majątek. Była panną, nie miała dzieci. Czy muszę w sądzie przedstawić dane spadkobierców ustawowych (mojego brata i bratanka), żeby doszło do otwarcia i ogłoszenia testamentów? Czy muszą oni być na rozprawie (to może być trudne

 

Czy wydziedziczony może starać się o zachowek?

Niedawno zmarła moja mama. W testamencie cały swój majątek (mieszkanie) mama zapisała siostrze, a mnie wydziedziczyła. Czy to mieszkanie wchodzi w skład masy spadkowej? Czy skoro jestem wydziedziczony, mogę starać się o zachowek? Jeżeli nie, czy przysługuje on mojemu synowi i w jakiej wysokości?

 

Areszt tymczasowy - zażalenie czy wniosek o zmianę na inny środek zapobiegawczy?

Tydzień temu wobec mojego taty sąd zastosował środek zapobiegawczy w postaci tymczasowego aresztowania na okres 3 miesięcy. Dowiedzieliśmy się od adwokata, że można złożyć zażalenie na tymczasowe aresztowanie (co zrobił), a sąd ma dwa tygodnie na rozpatrzenie tego zażalenia. Wobec tego czy w pierwsz

 

Podatki od zysków giełdowych a działalność gospodarcza

Jako inwestor giełdowy moja firma musi płacić 19% „podatek Belki” w związku z inwestowaniem w akcje, kontrakty itp. Czy dałoby się płacić np. podatek liniowy 19%, ale na firmę? Czy jest możliwość otwarcia jakiegoś funduszu lub działalności na podstawie danego kodu PKD (wiem, że można tak

 

Pobieranie renty rodzinnej przez studenta a praca

Moja dorosła, studiująca córka pobiera rentę rodzinną po zmarłym ojcu. W zeszłym roku pracowała trochę jako sprzedawczyni w sklepie. Jej pracodawca odprowadzał składki, ale córka nie zgłosiła dochodów do ZUS. Nie wiedziała, że trzeba. Co powinna teraz zrobić?

 

Porad przez Internet udzielają
prawnicy z dużym doświadczeniem:
Prawnicy

Zapytaj prawnika

Zadanie pytania do niczego nie zobowiązuje!
Wycenę wyślemy do 1 godziny
Szukamy ambitnego prawnika »