Mamy 11 498 opinii naszych Klientów
Zadaj pytanie » Zadaj pytanie »

Indywidualne Porady Prawne

Masz podobny problem?
Opisz nam go i zadaj pytania.

(zadanie pytania do niczego nie zobowiązuje)

Czy odrębne firmy małżonków można potraktować jako grupę kapitałową?

Autor: Bogusław Nowakowski • Opublikowane: 30.09.2015

Czy małżeństwo, w którym mąż posiada firmę i żona posiada firmę, tworzy grupę kapitałową w rozumieniu przepisów o zamówieniach publicznych? Czy jeśli obie firmy małżonków wystartują do jednego przetargu, mogą zostać wykluczone z postępowania właśnie ze względu na przepisy o grupie kapitałowej?


Masz podobny problem? Kliknij tutaj i zadaj pytanie.

Sytuacja, w jakiej małżonkowie prowadzą każde oddzielnie swoje firmy, nie należy do rzadkości. Obydwoje są wtedy jako osoby fizyczne samodzielnymi przedsiębiorcami, posiadającymi swoje numery NIP, REGON.

 

Ustawa o zamówieniach publicznych nie przewiduje wprost takiej sytuacji oraz jej rozwiązania w postaci wykluczenia bądź odrzucenia ofert obydwojga małżonków. Samo złożenie odrębnych ofert przez małżonków jako oddzielnych wykonawców nie jest wystarczającą podstawą do automatycznego (z mocy prawa) wykluczenia ich jako wykonawców, czy też odrzucenia ofert.

 

Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych stanowi:

 

„Art. 24. 2. Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy: (…)

5) należąc do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331, z późn. zm. 5 ) ), złożyli odrębne oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w tym samym postępowaniu, chyba że wykażą, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia”.

 

Przepis ten odwołuje się do ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Wg tejże ustawy:

 

„Art.4. Ilekroć w ustawie jest mowa o: (…)

14) grupie kapitałowej – rozumie się przez to wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę; (…).

 

Przedsiębiorcą według tej ustawy jest przedsiębiorca w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej. Ustawa z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej zawiera definicję przedsiębiorcy:

 

„Art. 4.

1. Przedsiębiorcą w rozumieniu ustawy jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną – wykonująca we własnym imieniu działalność gospodarczą.

2. Za przedsiębiorców uznaje się także wspólników spółki cywilnej w zakresie wykonywanej przez nich działalności gospodarczej”.

 

Złożenie odrębnych ofert w tym samym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przez męża i żonę prowadzących odrębnie, samodzielnie działalność gospodarczą – powoduje jednak, że zasadniczo konieczne staje się przeanalizowanie przez zamawiającego podstaw do wykluczenia obydwu wykonawców na podstawie cytowanego art. 24 ust. 2 pkt 5 prawa zamówień publicznych. Zgodnie bowiem z przepisem, z postępowania wyklucza się wykonawców( przedsiębiorców), którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów – złożyli odrębne oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w tym samym postępowaniu.

 

Zamawiający z ostrożności winien więc dokonać sprawdzenia sytuacji i stanu prawnego oraz faktycznego, jaki istnieje pomiędzy takimi wykonawcami (przedsiębiorstwami) – czy istnieją pomiędzy nimi powiązania mogące prowadzić do zachwiania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Taka analiza nie oznacza automatycznie wykluczenia obydwu wykonawców.

 

Podstawową przesłanka jest m.in. ustrój wspólności majątkowej między małżonkami. Jeżeli potencjalni wykonawcy (przedsiębiorcy) pozostają w związku małżeńskim, to majątek przez nich nabywany dla potrzeb własnej działalności gospodarczej, jest nabywany na zasadzie współwłasność przedmiotów majątkowych – jest majątkiem wspólnym albowiem finansowany jest z przychodów z działalności (które wchodzą do majątku wspólnego). Majątek ten powstaje w czasie trwania małżeństwa, jest wykorzystywany w odrębnych działalnościach – ale w razie ustania małżeństwa jest dzielony tak jak majątek wspólny.

 

Teoretycznie okazać się może, że jeden z przedsiębiorców (małżonków) jest kontrolowany przez drugiego przedsiębiorcę (współmałżonka), co w konsekwencji prowadzi do uznania, iż obydwoje małżonkowie, pomimo odrębnych firm, funkcjonują w grupie kapitałowej, w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.

 

Przy rozdzielności majątkowej, każdy z małżonków działa na własną rękę i przychody z działalności są jego majątkiem odrębnym. Jednak są oni nadal małżonkami. Łączą ich szczególne więzy, powiązania osobiste, kapitałowe, uczuciowe, biznesowe mogące być powodem różnych działań lub zaniechań, nie zawsze pozytywnie ocenianych przez innych, a mogących stanowić naruszenie prawa.

 

Wykonawcy (przedsiębiorcy ci) mogą w toku postępowania wykazać, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W razie wykazania tego, nie ma podstaw do wykluczenia ich firm z postępowania.

 

Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów w art. 4. pkt. 14) mówi o kontrolowaniu w sposób bezpośredni lub pośredni innych przedsiębiorców przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę.

 

Ten sam przepis stanowi w pkt 4) o przejęciu kontroli – „rozumie się przez to wszelkie formy bezpośredniego lub pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę uprawnień, które osobno albo łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców; uprawnienia takie tworzą w szczególności:

a) dysponowanie bezpośrednio lub pośrednio większością głosów na zgromadzeniu wspólników albo na walnym zgromadzeniu, także jako zastawnik albo użytkownik, bądź w zarządzie innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także na podstawie porozumień z innymi osobami,

b) uprawnienie do powoływania lub odwoływania większości członków zarządu lub rady nadzorczej innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także na podstawie porozumień z innymi osobami,

c) członkowie jego zarządu lub rady nadzorczej stanowią więcej niż połowę członków zarządu innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego),

d) dysponowanie bezpośrednio lub pośrednio większością głosów w spółce osobowej zależnej albo na walnym zgromadzeniu spółdzielni zależnej, także na podstawie porozumień z innymi osobami,

e) prawo do całego albo do części mienia innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego),

f) umowa przewidująca zarządzanie innym przedsiębiorcą (przedsiębiorcą zależnym) lub przekazywanie zysku przez takiego przedsiębiorcę; (…)”.

 

Jak widać, przez przejęcie kontroli (utożsamiane z kontrolą bezpośrednią lub pośrednią) rozumie się „wszelkie formy bezpośredniego lub pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę uprawnień, które osobno albo łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców”. Katalog okoliczności wskazujących na przejęcie kontroli jest tylko przykładowy (w szczególności) a nie zamknięty, i możliwe są inne sytuacje o tym świadczące.

 

Według art. 4 pkt 4 lit e) ustawy – o przejęciu kontroli nad przedsiębiorcą można mówić m.in. gdy przedsiębiorcy przysługuje prawo do całego albo do części mienia innego przedsiębiorcy. Z taką sytuacją mamy do czynienia, gdy małżonkowie mają odrębne firmy.

 

Małżonkowie jako samodzielni wykonawcy (przedsiębiorcy) składają odrębnie informację o tym, że nie należą do grupy kapitałowej. Zamawiający wzywa ich jako wykonawców do złożenia wyjaśnień w tym zakresie, celem ustalenia, czy wykonawcy ci należą do jednej grupy kapitałowej, czy też nie należą do grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy o zamówieniach publicznych. W razie stwierdzenia, iż wykonawcy ci (małżonkowie) należą do jednej grupy kapitałowej, zamawiający zwraca się do nich z prośbą o złożenie wyjaśnień dotyczących powiązań między nimi jako przedsiębiorcami, celem ustalenia czy istnieją przesłanki wykluczenia ich z postępowania.

 

Gdy wyjaśnienia wskazują na brak przesłanek do zakwalifikowania wykonawców do jednej grupy kapitałowej, zamawiający nie posiada prawa do żądania złożenia wyjaśnień w trybie art. 24b prawa zamówień publicznych, a tym samym nie jest uprawniony do wykluczenia tych wykonawców (przedsiębiorców) w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 5 prawa zamówień publicznych.

 

Reasumując:

 

  1. złożenie ofert przez małżonków nie jest wystarczającą podstawą do automatycznego wykluczenia obydwojga jako wykonawców,
  2. złożenie ofert przez małżonków nie jest wystarczającą podstawą do automatycznego odrzucenia ich ofert jako wykonawców,
  3. zamawiający powinien przeprowadzić postępowanie wyjaśniające celem oceny występowania podstaw do wykluczenia ofert małżonków jako wykonawców bądź odrzucenia złożonych przez nich ofert.

 

Dodatkowo wskażę, że art. 89 ust. 1 pkt 3 prawa zamówień publicznych stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

 

Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wskazuje na cały katalog sytuacji i czynów, które mogą zostać uznane za czyny nieuczciwej konkurencji. Przy składaniu odrębnych ofert przez małżonków – czynem takim w rozumieniu ustawy może być tzw. zmowa przetargowa [na jej podstawie dwóch wykonawców( przedsiębiorców) składa oferty w porozumieniu ze sobą, co prowadzi do zachwiania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia].

 

W przypadku takich ofert (złożonych przez małżonków) zamawiający powinien szczegółowo analizować oferty oraz zweryfikować tych wykonawców pod kątem ich ewentualnych powiązań mogących nosić znamiona czynu nieuczciwej konkurencji.

 

Z uwagi na to, że jednak małżonkowie mogą działać na swoje wzajemne dobro, w porozumieniu ze sobą, składając dwie oferty, których treść jest im wzajemnie znana, a niekiedy także wspólnie opracowywana – konieczna staje się taka analiza dokonana przez zamawiającego.

 

Może okazać się, że małżonkowie działają niezależnie od siebie, nie powodując zachwiania uczciwej konkurencji – wtedy nie ma mowy o odrzuceniu ich ofert.

 

Jeżeli chcesz wiedzieć więcej na ten temat – kliknij tutaj i zapytaj prawnika >>

 

Komentarze (0):

Uwaga!
Szanowni Państwo!
Nasi prawnicy nie odpowiadają na pytania zadawane w formie komentarza pod tekstem. Jeśli chcą Państwo powierzyć swój problem naszym prawnikom, prosimy kliknąć tutaj >>

  • 3 plus pięć =

»Podobne materiały

Konsekwencje niepodpisania umowy po zwycięskim przetargu

Zamawiający ogłosił przetarg, a po jego rozstrzygnięciu wybrał najkorzystniejszą ofertę. Ponieważ wykonawca nie podpisał umowy, przetarg został unieważniony. Czy wykonawca będzie mógł ponownie złożyć ofertę w nowo ogłoszonym przetargu? Czy unieważnienie przetargu z jego winy rzutuje w jakiś sposób n

 

Czy firma z konsorcjum może być podwykonawcą w tym samym przetargu?

Postanowiliśmy jako firma wejść w spółkę z kilku przedsiębiorcami w celu wzięcia wspólnie udziału w przetargu, czyli chcemy założyć konsorcjum i taką ofertę złożyć. Jednocześnie zostaliśmy poproszeni o wzięcie w tym przetargu udziału jako podwykonawcy innych firm. Czy możemy wystąpić w kon

 

Ubezpieczenie firmy od odpowiedzialności cywilnej

W przetargu występuje jako oferent spółka komandytowa, której wspólnikiem odpowiedzialnym jest spółka z o.o. Która spółka musi mieć ubezpieczenie firmy od odpowiedzialności cywilnej dla działalności gospodarczej, aby spełnić wymogi ustawy o zamówieniach publicznych?

 

Porad przez Internet udzielają
prawnicy z dużym doświadczeniem:
Prawnicy

Zapytaj prawnika

Zadanie pytania do niczego nie zobowiązuje!
Wycenę wyślemy do 1 godziny
wizytówka Szukamy ambitnego prawnika »