Autor: Jakub Bonowicz

Zakłady bukmacherskie online – reklamowanie hazardu w internecie a działalność gospodarcza

W związku z tym, że obowiązuje nowa ustawa hazardowa, chciałbym, jeśli to możliwe, znaleźć jakieś rozwiązanie prawne umożliwiające legalne „obejście” przepisów tej ustawy. Problem dotyczy reklamowania zakładów wzajemnych (bukmacherskich). Wiadomo, że w myśl nowej ustawy przepis zakazujący urządzania takiej reklamy nie jest już martwy, a grzywny są wysokie. Chodzi mi o założenie działalności gospodarczej w kraju, w którym dozwolona jest gra i reklama zakładów np. w Wielkiej Brytanii, lub o spółkę handlową z siedzibą w tym kraju. Wówczas strona reklamująca zakłady znajdowałaby się na angielskich serwerach (więc fizycznie nie na terytorium Polski) oraz byłaby zarejestrowana u zagranicznych operatorów. Jeśli to nie wystarczy, można byłoby dać adnotację, że strona jest przeznaczona dla Polaków mieszkających w Wielkiej Brytanii. Proszę o odpowiedź, czy takie rozwiązanie załatwiłoby ograniczenia nałożone przez nową ustawę? Będę wdzięczny za każdą podpowiedź.

Obecnie obowiązującym aktem prawnym jest ustawa z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540). Od razu zaznaczam, iż nie będę poruszał problemu ewentualnej jej niekonstytucyjności oraz tego, w jaki sposób została uchwalona. Przypomnę tylko, że Prezydent Lech Kaczyński miał zamiar skierować wniosek do Trybunału Konstytucyjnego o zbadanie zgodności ustawy z Konstytucją. Sądzę jednak, że Panu zależy przede wszystkim na analizie stanu prawnego, takiego jaki istnieje w tej chwili.

Definicja zakładu wzajemnego nie uległa istotnej zmianie w stosunku do poprzedniej ustawy (art. 2 ust. 2) – są to zakłady o wygrane, pieniężne lub rzeczowe, polegające na odgadywaniu:

1. wyników sportowego współzawodnictwa ludzi lub zwierząt, w których uczestnicy wpłacają stawki, a wysokość wygranej zależy od łącznej kwoty wpłaconych stawek (totalizatory);
2. zaistnienia różnych zdarzeń, w których uczestnicy wpłacają stawki, a wysokość wygranych zależy od umówionego, między przyjmującym zakład a wpłacającym stawkę, stosunku wpłaty do wygranej (bukmacherstwo).

Nowa ustawa nieco rozszerza ten zakaz w art. 29 (co jest mniej ważne), znacznie ważniejsze jest natomiast to, iż wprowadza sankcję karno-skarbową (grzywna do 720 stawek dziennych, a stawka dzienna to od 1/30 minimalnego wynagrodzenia do jego 400-krotności), określa ją sąd. Aktualne pozostaję również sankcje dotychczasowe (prawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz sankcje administracje w postaci kary nakładanej przez Prezesa UOKiK). Jak rozumiem, te kwestie są Panu wiadome i bezsporne, więc nie będziemy ich tutaj poruszać i skupimy się na meritum. Istotne jest jednak, że (z całkowicie nieznanych mi powodów) przepis uległ pewnej modyfikacji co do bardzo istotnego faktu.

Otóż art. 8 ust. 1 poprzedniej ustawy o grach i zakładach wzajemnych stanowił:

„Zabrania się reklamowania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej: wideo loterii, gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości, zakładów wzajemnych, gier na automatach oraz gier na automatach o niskich wygranych”.

Tymczasem przepis nowej ustawy o grach hazardowych mówi tak:

„Zabrania się reklamy i promocji gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości, zakładów wzajemnych oraz gier na automatach”.

Jak widać, zniknęło bardzo ważne – według mnie – sformułowanie „na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej”.

To tyle w skrócie o nowej ustawie, natomiast teraz przejdźmy do dalszych kwestii, a konkretnie tego, czy jest możliwość prowadzenia dalej takiej działalności po wejściu w życie nowej ustawy.

Prowadzenie strony internetowej, na której zamieszczone są reklamy, stanowi niewątpliwie usługę świadczoną drogą elektroniczną. Obowiązująca na terenie RP ustawa z 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz. U. 2002 r. Nr 144, poz. 1204, dalej: „usude”) definiuje to jako „wykonanie usługi świadczonej bez jednoczesnej obecności stron (na odległość) poprzez przekaz danych na indywidualne żądanie usługobiorcy, przesyłanej i otrzymywanej za pomocą urządzeń do elektronicznego przetwarzania, włącznie z kompresją cyfrową i przechowywania danych, która jest w całości nadawana, odbierana lub transmitowana za pomocą sieci telekomunikacyjnej w rozumieniu ustawy z 16.07.2004 r. – Prawo telekomunikacyjne”.

Należy na samym początku podnieść wadliwe wdrożenie Dyrektywy 2000/31/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 08.06.2000 r. w sprawie niektórych aspektów prawnych usług społeczeństwa informacyjnego, w szczególności handlu elektronicznego w ramach rynku wewnętrznego (Dyrektywa o handlu elektronicznym, Dz. U. UE L 2000, Nr 178, poz. 1). Dyrektywa ta mówi o tzw. „usługach społeczeństwa informacyjnego” (w przybliżeniu usługi świadczone drogą elektroniczną) i ustawa o świadczeniu usług drogą elektroniczną stanowi wdrożenie jej postanowień. Ostatnio dokonano nowelizacji usude – w 2008 r., właśnie w celu jej sharmonizowania z przepisami Dyrektywy. Dokonano tego w sposób wyjątkowo niedbały i wadliwy, czego efektem są niespójne przepisy (co działa jednak raczej na korzyść obywateli w tym wypadku).

Zgodnie bowiem z art. 1 ust. 5 pkt d) Dyrektywa nie ma ona zastosowania do następujących rodzajów działalności w zakresie usług społeczeństwa informacyjnego:

1. działalności notariuszy lub zawodów równorzędnych w zakresie, w jakim wiążą się one z bezpośrednim i szczególnym udziałem w wykonywaniu władzy publicznej,
2. reprezentowaniu klienta oraz obrony jego interesów przed sądami,
3. gier hazardowych wiążących się z ustalaniem stawek mających wartość pieniężną w grach losowych, łącznie z loteriami i zakładami wzajemnymi.

Skoro tak, to internetowa reklama zakładów wzajemnych powinna pozostawać poza pojęciem „świadczenia usług drogą elektroniczną”. Tyle że przepis art. 1 ust. 5 Dyrektywy... w ogóle nie został wdrożony do polskiej ustawy. A zatem gry hazardowe w internecie wedle prawa polskiego podpadają pod usługi świadczone drogą elektroniczną, co ma bardzo duże znaczenie, gdyż:

Zgodnie z art. 3a ust. 1 tej ustawy, świadczenie usług drogą elektroniczną podlega prawu państwa członkowskiego UE oraz Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) – stron umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym, na którego terytorium usługodawca ma miejsce zamieszania lub siedzibę (zasada państwa pochodzenia). Art. 3a ust. 2 wskazuje sytuacje, kiedy przepis ten nie ma zastosowania, ale nie wymieniono tam usług w zakresie gier i zakładów czy gier na automatach internetowych.

Przykład: załóżmy, że usługodawca (prowadzący serwis – chodzi o prowadzącego serwis internetowy, gdzie są reklamy, a nie prowadzącego zakłady bukmacherskie oczywiście) ma siedzibę w Wielkiej Brytanii – czyli tak właśnie, jak chce Pan zrobić.

Zgodnie z art. 2 pkt 6) tej ustawy usługodawcą jest osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która prowadząc, chociażby ubocznie, działalność zarobkową lub zawodową, świadczy usługi drogą elektroniczną. Jeśli więc prowadzącym serwis jest spółka z siedzibą za granicą, to wówczas świadczenie usług podlega prawu właściwemu dla miejsca jej siedziby (tzw. państwo pochodzenia – w tym wypadku Wielka Brytania), a nie prawu państwa, w którym te usługi są faktycznie odbierane przez internautów (państwo odbioru – w tym wypadku Polska). Co to znaczy?

Konstrukcja zasady państwa pochodzenia składa się z dwóch elementów:

1. skierowanego do państwa pochodzenia (Wielkiej Brytanii) usługodawcy obowiązku kontroli jego usług; władze brytyjskie muszą zapewnić i skontrolować, czy świadczone usługi są zgodne z prawem, ale prawem brytyjskim, które hazard on-line i reklamę dopuszcza (o czym niżej) – art. 3 ust. 1 Dyrektywy;
2. skierowanego do państwa odbioru (Polski) zakazu dyskryminacji zagranicznych usług; Państwo Członkowskie (Polska) nie może z powodów wchodzących w zakres danej dziedziny ograniczyć swobodnego przepływu usług społeczeństwa informacyjnego (usług świadczonych drogą elektroniczną) pochodzących z innego Państwa Członkowskiego (art. 3 ust. 2 Dyrektywy).

I tutaj pojawia się problem – zasada państwa pochodzenia obowiązuje tylko w stosunku do usług świadczonych drogą elektroniczną. Jeśli jakaś usługa nie jest „świadczona drogą elektroniczną”, to tej – korzystnej bardzo dla usługodawcy – zasadzie nie podlega. Jak w takim razie odnieść się do tego, że gry hazardowe i zakłady wzajemne zostały wyłączone z zakresu pojęcia usługi świadczonej drogą elektroniczną w Dyrektywie, a nie zostały wyłączone w polskiej ustawie? Jest to niezmiernie ważne, bo jeśli uznać je za usługi świadczone drogą elektroniczną, to spółka zarejestrowana za granicą może prowadzić działalność w internecie w zakresie reklamy gier hazardowych on-line w Polsce (bo stosuje się prawo kraju jej siedziby). Należy stwierdzić, że:

1. Po pierwsze – obywatel czy przedsiębiorca (także zagraniczny) nie może ponosić skutków wadliwego wdrożenia dyrektywy przez Państwo. Niedbałe i niekompletne wdrożenie Dyrektywy nie może prowadzić do sytuacji, w której obywatel zostaje „zaskoczony” tym, iż ma wiązać go przepis, który nie został wcielony do prawa polskiego. Dyrektywa nie jest bowiem aktem bezpośrednio obowiązującym, wiąże jedynie co do celu i środków.
2. Po drugie – uznanie, że gry hazardowe nie są usługą świadczoną drogą elektroniczną, oznacza w istocie ograniczenie wolności gospodarczej (bo wtedy nie działa korzystna zasada prawa państwa pochodzenia). Tymczasem zgodnie z art. 22 Konstytucji ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy (a nie Dyrektywy!).

Jest wręcz zaskakujące, że ustawodawca w ustawie o grach hazardowych nie zajął się tą kwestią (co jest wynikiem niedbalstwa legislacyjnego). Wystarczyło wyłączyć gry losowe spod pojęcia świadczenia usług drogą elektroniczną i wówczas zasada państwa pochodzenia nie miałaby zastosowania. Co jeszcze bardziej dziwne – nowa ustawa o grach hazardowych zawiera przepis art. 109 zmieniając jeden z artykułów ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną (z tym że zmiana ma charakter czysto formalny). A to oznacza, że dopuszczalne jest prowadzenie przez spółkę zarejestrowaną w państwie, którego prawo dopuszcza internetową reklamę hazardu on-line, działalności w zakresie internetowej reklamy zakładów wzajemnych on-line, nawet jeśli dociera ona do Polskich użytkowników, ponieważ świadczenie usług drogą elektroniczną, podlega prawu państwa, w którym usługodawca ma siedzibę.

Oczywiście to samo stosuje się do osoby fizycznej prowadzącej jednoosobową działalność gospodarczą, która ma miejsce zamieszkania np. w Wielkiej Brytanii, ale, jak sądzę, miejsca zamieszkania tak łatwo Pan nie zmieni. W przypadku bowiem, jeśli działalność gospodarczą prowadzi drogą elektroniczną osoba fizyczna, decyduje zawsze miejsce jej zamieszkania (a nie miejsce rejestracji działalności).

Natomiast jeśli działalność prowadzi jednostka organizacyjna lub osoba prawna (np. spółka), to decydująca jest siedziba spółki, niezależnie od miejsca zamieszkania wspólnika. Należałoby więc zarejestrować spółkę za granicą (w kraju, którego prawo dopuszcza internetową reklamę hazardu on-line) i taka spółka prowadziłaby działalność w zakresie reklamy zakładów wzajemnych.

Dla porządku dodam, iż miejsce lokalizacji serwera, na którym umieszczona została strona, za pomocą której usługodawca świadczy usługi, nie ma większego znaczenia pod względem prawnym w omawianym zakresie (czemu większość użytkowników internetu nie może się nadziwić). Zgodnie bowiem z art. 2 c) Dyrektywy „obecność oraz używanie środków technicznych oraz technologii wymaganych do świadczenia usług jako takie nie oznaczają istnienia siedziby usługodawcy”.

Szerzej o tym piszę w artykule o prawie właściwym dla świadczenia usług drogą elektroniczną:

Prawo właściwe dla świadczenia usług przez internet w Unii Europejskiej – część 1, Prawo właściwe dla świadczenia usług przez internet w Unii Europejskiej – część 2.

Na jakie ryzyko wówczas naraża się Pan w Polsce? – np. czy polskie organy ścigania nie skierują przeciwko Panu postępowania karno-skarbowego?

Tutaj znów widać niedbalstwo naszego ustawodawcy. Jak już wskazałem, brak w obecnej ustawie sformułowania „na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej”.

Nie jestem w stanie odpowiedzieć na pytanie, dlaczego usunięto ten zwrot. Określenie „na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej” dawało pewne podstawy do tego, aby uznać za nielegalną również reklamę zagranicznych zakładów bukmacherskich, skoro reklama docierała do polskich użytkowników i serwer był w Polsce, w pewnym sensie można było to uznać za reklamę „na terytorium RP”. Natomiast obecnie, gdy brak takiego sformułowania, powinno się stosować bez zastrzeżeń art. 3a ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną – skoro świadczenie usług podlega prawu państwa miejsca zamieszkania (siedziby) usługodawcy, to ten przepis zakazujący reklamy nie powinien mieć do niego zastosowania, a miejsce zamieszkania odbiorcy czy lokalizacja serwera – jak już wskazałem, nie ma znaczenia. W sumie więc ustawodawca zrobił coś, czego najprawdopodobniej nie chciał.

Kwestia jest obecnie także przedmiotem debaty na szczeblu unijnym.

Otóż jedni uważają, że Państwa Członkowskie mają prawo zakazać hazardu internetowego na swoim terytorium. Stanowisko takie zostało potwierdzone w wyroku ETS z 08.09.2009 r. Santa Casa v. BWIN i Portugalska Liga Piłkarska, zgodnie z tezą sądu zakaz hazardu internetowego w Portugalii nie narusza unijnej zasady swobody świadczenia usług (portugalska Santa Casa ma monopol ustawowy na hazard). W uzasadnieniu ETS stwierdził, iż w internetowym hazardzie istnieje większa możliwość oszustwa. Ograniczenia mogą, ze względu na szczególne okoliczności związane z oferowaniem gier hazardowych przez internet, zostać uznane za uzasadnione celem zwalczania oszustw i przestępczości. Warto jednak zwrócić uwagę (o czym wcześniej nie pisałem), na gruncie jakiego stanu faktycznego ten wyrok został wydany. Santa Casa to licząca 500 lat portugalska instytucja charytatywna. Nie jest podmiotem gospodarczym i nigdy nim nie była, a prowadzona przez nią działalność miała i ma charakter charytatywny. Stąd też powoływanie się na ten przykład nie może być bezkrytyczne.

Natomiast Komisja Europejska twierdziła, że legalnie działające firmy w krajach UE, gdzie taki hazard jest dozwolony, mają prawo działać na terenie całej UE. Odpowiedzialny za rynek wewnętrzny komisarz Mc Creevy kilkakrotnie ostrzegał kraje, aby nie próbowały ograniczać hazardu na ternie Wspólnoty. Komisja niezbyt przejęła się orzeczeniem ETS, bowiem miesiąc po wydaniu wyroku (06.10) skrytykowała rząd Danii za projekt nowego prawa o grach. Duńczycy chcieli zwalczać e-hazard (podobnie jak Polacy), blokując strony internetowe oraz przelewy bankowe, a także zakazując reklamy, obecnie rząd Danii, do 9 listopada miał odpowiedzieć Komisji (do tego czasu nowa ustawa nie mogła być uchwalona).

Generalnie Komisja wychodzi z założenia, że legalnie działające firmy hazardowe w krajach UE, gdzie taki hazard jest dozwolony (m.in. Wielka Brytania, Malta, Austria), mają prawo działać (a zatem także być reklamowane) na terenie całej UE. Wyrok ETS oznaczał, iż sędziowie nie do końca zgadzają się z Komisją, choć ETS podkreślił, iż zakaz internetowego hazardu nie może być nieproporcjonalny. Warto wskazać, że już w 2007 r. Urząd Komitetu Integracji Europejskiej wydał negatywną opinię do polskiego projektu podobnego do obecnej ustawy.

Na gruncie starej ustawy zajmowałem takie stanowisko: „przepisy ustawy o grach i zakładach wzajemnych zakazują reklamowania zagranicznych gier polskim użytkownikom. Oczywiście blokadę łatwo obejść – wystarczy używać serwerów Proxy zarejestrowanych w innych państwa, bo system nie widzi wówczas, że IP komputera pochodzi z Polski. Czyli powinna obowiązywać zasada – jeśli w kraju x reklama hazardu jest legalna, to użytkownicy w tym kraju mogą mieć dostęp do reklamy hazardu, jeśli w kraju y (Polska) reklama hazardu jest nielegalna, to dla użytkowników z tego kraju nie można reklamować hazardu, nawet jeśli siedziba usługodawcy znajduje się w kraju x i nawet jeśli reklamowany jest zagraniczny organizator gry, który ma siedzibę w kraju x. Wynika to ze sformułowania „na terytorium RP”. Ale obecnie nie ma sformułowania „na terytorium RP”...

Wreszcie jedna uwaga: reklamować można – nawet jeśli spółka będzie miała siedzibę za granicą – jedynie te zakłady wzajemne, które są legalne! Reklama zakładów urządzanych nielegalnie nie będzie legalna (o tym pisałem wcześniej). W każdym systemie prawnym reklamowanie działalności, która jest przez prawo zakazana, jest również bezprawne. Czyli polskich zakładów urządzanych wbrew przepisom ustawy reklamować Pan nie może (nawet jeśli prawem właściwym dla świadczenia przez Pana usług jest prawo brytyjskie), natomiast może Pan reklamować polskie zakłady urządzane legalnie (według prawa polskiego) oraz brytyjskie zakłady urządzane legalnie (wg prawa brytyjskiego).

Również bardzo wątpliwa wydaje się możliwość pociągnięcia do odpowiedzialności karnej osoby, która reklamuje legalne zakłady wzajemne przez spółkę zarejestrowaną w Wielkiej Brytanii.

Zgodnie bowiem z art. 109 Kodeksu karnego ustawę karną polską stosuje się do obywatela, który popełnił przestępstwa za granicą. Natomiast zgodnie z art. 111 § 1 Kodeksu karnego warunkiem odpowiedzialności za czyn popełniony za granicą jest uznanie takiego czynu za przestępstwo również przez ustawę obowiązującą w miejscu jego popełnienia (zasada podwójnej karalności), a tymczasem prawo brytyjskie (reklamy) hazardu nie zakazuje. Jednakże zgodnie z art. 112 pkt 5 Kodeksu karnego niezależnie od przepisów obowiązujących w miejscu popełnienia czynu zabronionego, ustawę karną polską stosuje się do obywatela polskiego w razie popełnienia przestępstwa, z którego została osiągnięta, chociażby pośrednio, korzyść majątkowa na terytorium RP. To jest właśnie sytuacja, kiedy Polak prowadzi np. serwis hazardowy albo serwis reklamujący hazard w Anglii (bo to zasadniczo on jest odpowiedzialny karnie, prowadzenie działalności w formie np. spółki może nie wystarczyć do uniknięcia odpowiedzialności), a korzyści czerpie dzięki np. polskim graczom.

Tyle że jest jedno ale..., przestępstwo nielegalnej reklamy gier jest... przestępstwem karno-skarbowym. A do tego przestępstwa nie stosuje się przepisów Kodeksu karnego, w tym przepisów wskazanych wyżej (art. 20 § 2 Kodeksu karnego skarbowego), zaś art. 3 Kodeksu karnego skarbowego normujący kwestię „międzynarodowych przestępstw” nie zawiera rozwiązania analogicznego do przewidzianego w Kodeksie karnym. Jak widać, by naprawdę uderzyć w prowadzących gry on-line i reklamujących hazard wystarczyło po prostu „wrzucić” przestępstwo nielegalnego urządzania gier i ich reklamy do Kodeksu karnego, ale nasz ustawodawca również o tym w ferworze uchwalania nowej ustawy zapomniał.

Warto na koniec wspomnieć, że na podstawie art. 19 (4) Dyrektywy w każdym Państwie UE działają tzw. punkty kontaktowe, w których można zasięgnąć szczegółowych informacji na temat ustawodawstwa i praktyki obowiązującej w danym kraju odnośnie e-commerce, w tym w szczególności internetowego hazardu. Lista punktów kontaktowych wraz z ich adresami dostępna jest tutaj: http://ec.europa.eu/internal_market/e-commerce/contact-points-19-4_en.htm#greece.

Podsumowując, póki co podlega Pan polskiej ustawie hazardowej i działalności w dotychczasowym zakresie nie może Pan prowadzić, bo naraża się Pan na poważne konsekwencje karno-skarbowe. Natomiast rozważyć należy prowadzenie działalności w formie spółki, której siedziba zostanie zarejestrowana w państwie, które dopuszcza zakłady wzajemne on-line i ich reklamę przez internet.

Co do Pana sugestii:

1. Tak jak mówiłem – lokalizacja serwera nie ma znaczenia pod względem prawnym; natomiast może mieć pewne znaczenie pod względem faktycznym (np. jeśli chodzi o jego zablokowanie przez polskie organy ścigania, jeśli podejmowałyby działania przeciwko prowadzącym takie serwisy).
2. To, gdzie zarejestrowana jest strona, jaka jest końcówka domeny internetowej, też nie ma znaczenia dla prawa właściwego (z tych samych powodów co wyżej). Można jednak zarejestrować stronę u operatora brytyjskiego, również utrudni to ewentualne działania przeciwko Panu (na pierwszy ogień z pewnością pójdą te strony, do których organy ścigania mają najłatwiejszy dostęp).
3. Adnotacja, że strona jest przeznaczona dla Polaków mieszkających w Wielkiej Brytanii – raczej użyłbym innego sformułowania. Np. „jeśli prawo Twojego kraju zakazuje reklamy zakładów wzajemnych, prosimy o opuszczenie tej strony”. To w zamyśle powinno wykluczyć fakt, iż reklama skierowana będzie do polskich użytkowników. Albo „Strona przeznaczona tylko dla osób, które znajdują się na terytorium państw, których prawo nie zakazuje reklamy zakładów”. Albo: „ze względu na ograniczenia zawarte w nowej ustawie hazardowej strona nie jest przeznaczona dla użytkowników przebywających w Polsce”. Oczywiście napis taki powinien w zasadzie być widoczny i pojawiać się na początku (tak jak pytanie, czy ma się 18 lat przy stronach erotycznych). W pewien sposób jest to „dmuchanie na zimne”, bo w świetle tego, co wyżej opisałem, być może takie sformułowanie w ogóle może okazać się zbędne, ale w końcu chodzi o to, by Pana zabezpieczyć.

poleć pytanie znajomemu     wersja do druku