Autor: Jakub Bonowicz

Wysyłka ofert handlowych drogą elektroniczną

Jestem właścicielem firmy, chciałbym wiedzieć, czy przedsiębiorca może wysyłać do innych firm, z którymi nie prowadzi żadnej współpracy i nie pozostaje w stałych stosunkach gospodarczych, oferty handlowe drogą elektroniczną na adres e-mail podany na stronie internetowej firmy? I czy są jakieś ograniczenia oraz czy wiadomości takie powinny zawierać jakąś specjalną klauzulę?

Zacznijmy od tego, że oferta wysyłana przez przedsiębiorcę na adres e-mailowy innego przedsiębiorcy (firmy) stanowi informację handlową, w myśl art. 2 ust. 2 ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną (w skrócie „usde”). Pojęcie informacji handlowej definiuje art. 2 pkt 2 usde, jest to „każda informacja przeznaczona bezpośrednio lub pośrednio do promowania towarów, usług lub wizerunku przedsiębiorcy lub osoby wykonującej wolny zawód, której prawo do wykonywania zawodu jest uzależnione od spełnienia wymagań określonych w odrębnych ustawach, z wyłączeniem informacji umożliwiającej porozumiewanie się za pomocą środków komunikacji elektronicznej z określoną osobą oraz informacji o towarach i usługach niesłużącej osiągnięciu efektu handlowego pożądanego przez podmiot, który zleca jej rozpowszechnianie, w szczególności bez wynagrodzenia lub innych korzyści od producentów, sprzedawców i świadczących usługi”. Nie ma zatem wątpliwości, że przesłanie oferty handlowej stanowi informację handlową, o której mowa w art. 2 pkt 2 usde.

Co do drugiego pytania zaznaczyć należy, że zgodnie z art. 10 ust. 1 usde zakazane jest przesyłanie niezamówionej informacji handlowej skierowanej do oznaczonego odbiorcy za pomocą środków komunikacji elektronicznej, w szczególności poczty elektronicznej. Przepis ten jest podstawą tzw. zakazu spamu w prawie polskim. Poza tym działanie takie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (art. 10 ust. 3 – w skrócie „uznk”) oraz kwalifikuje się jako wykroczenie.

Zakaz spamu dotyczy jednak nie tylko przesyłania wielu niezamówionych informacji (spamming), ale nawet pojedynczych wiadomości (unsolicited Communications). Zakaz ten ponadto nie jest ograniczony tylko do konsumentów, czy osób fizycznych, dotyczy również obrotu gospodarczego i wysyłania ofert między przedsiębiorcami (W. Iszkowski, X. Konarski, Elektroniczne usługi, Teza Nr 6, Rzeczpospolita 2003/3/4, LEX Nr 36556/6).

Podsumowując: działanie polegające na rozsyłaniu spamu:

1. stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; co naraża na odpowiedzialność cywilną;
2. stanowi wykroczenie, zgodnie z art. 24 ust. 1 usde: „Kto przesyła za pomocą środków komunikacji elektronicznej niezamówione informacje handlowe, podlega karze grzywny; ściganie następuje na wniosek pokrzywdzonego.

Zgodnie z art. 24 § 1 Kodeksu wykroczeń grzywnę wymierza się w wysokości od 20 do 5000 zł.

Natomiast jeśli chodzi o czyn nieuczciwej konkurencji, to stosujemy tutaj przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Art. 18 tejże ustawy wymienia roszczenia, które przysługują w przypadku dopuszczenia się takiegoż czynu. Pański hipotetyczny konkurent, którego interes został zagrożony lub naruszony, może żądać:

1. zaniechania niedozwolonych działań (czyli zaprzestania rozsyłania spamu, najczęściej wykorzystywane: D. Kasprzycki, Komercyjne wykorzystywanie poczty elektronicznej oraz inne postaci nieuczciwych zachowań w Internecie (w:) „Prawo Internetu”, pod red. P. Podreckiego, Warszawa 2007, s. 594).
2. usunięcia skutków niedozwolonych działań;
3. złożenia jednokrotnego lub wielokrotnego oświadczenia odpowiedniej treści i w odpowiedniej formie;
4. naprawienia wyrządzonej szkody;
5. wydania bezpodstawnie uzyskanych korzyści (tj. korzyści, które Pan uzyskał przez to, iż np. zdobył Pan klientów wysyłając spam);
6. zasądzenia odpowiedniej sumy pieniężnej na określony cel społeczny związany ze wspieraniem kultury polskiej lub ochroną dziedzictwa narodowego – jeżeli czyn nieuczciwej konkurencji był zawiniony;
7. sąd też może, na wniosek Pana konkurenta, orzec o wyrobach, ich opakowaniach, materiałach reklamowych i innych przedmiotach bezpośrednio związanych z popełnieniem czynu nieuczciwej konkurencji.

Warto zwrócić uwagę, iż spam godzi zarówno w interesy Pana konkurentów jak i interesy konsumentów (D. Kasprzycki, Komercyjne wykorzystywanie poczty elektronicznej oraz inne postaci nieuczciwych zachowań w Internecie… s. 594). Zachowanie polegające na przesyłaniu niezamawianych informacji handlowych narusza zasady współzawodnictwa konkurencyjnego, ponieważ stanowi nieuczciwy sposób pozyskiwania klientów. Nie liczy się tutaj szkoda konkurentów, ale „uczciwość jako taka” (B. Gadek, Generalna klauzula odpowiedzialności za czyn nieuczciwej konkurencji, ZNUJ PWiOWI 2003, z. 85, s. 86), ponieważ przedmiotem ochrony jest uczciwa rywalizacja gospodarcza, a nie interesy poszczególnych klientów. Tak więc każdy przedsiębiorca może wystąpić przeciwko Panu z roszczeniem.

Jednakże zgodnie z art. 10 ust. 2 informację handlową uważa się za zamówioną, jeśli odbiorca wyraził zgodę na otrzymywanie takiej informacji, w szczególności udostępnił w tym celu identyfikujący go adres elektroniczny. W takim wypadku wysyłanie informacji handlowych jest zgodne z prawem (zasada opt-in).

W prawie internetu są dwie koncepcje co do spamu. Jednak – tzw. opt off (opt out) głosi, iż zasadą jest dopuszczalność rozsyłania niezamówionych informacji handlowych do klienta, dopóki ten nie wyrazi wyraźnego sprzeciwu (np. przez kliknięcie punktu, iż nie chce otrzymywać niezapowiedzianych wiadomości). Taki system obowiązuje np. w USA. Natomiast przeciwny system – opt-in polega na tym, iż to użytkownik internetu musi sam – z własnej inicjatywy, w sposób aktywny, zapisać się np. do serwisu internetowego, czy sam zamówić np. newsletter. Przy systemie opt off z inicjatywą występuje sam przedsiębiorca, przy systemie opt-in – użytkownik internetu.

Zadać więc trzeba sobie pytanie, czy zamieszczenie przez przedsiębiorcę swojego adresu mailowego na stronie internetowej można traktować jako „udostępnienie identyfikującego go adresu elektronicznego w celu wyrażenia zgody na otrzymywanie informacji handlowych”?

Prawo polskie nie rozstrzyga, czy samo udostępnienie adresu e-mailowego na stronie internetowej należy traktować jako „udostępnienie w celu otrzymywania takiej informacji identyfikującego podmiot adresu elektronicznego” w myśl art. 10 ust. 2. Większość piśmiennictwa wyraża jednak stanowisko, iż samo udostępnienie adresu na stronie internetowej jest niewystarczające i nie stanowi „wyrażenia zgody”, o której mowa w wymienionym artykule.

W literaturze zaznacza się, iż zgoda powinna stanowić formę aktywnego działania odbiorcy, odbiorca „powinien mieć świadomość, że takiej zgody udziela oraz wiedzieć, na co takiej zgody udziela (D. Kasprzycki, Spam... s. 185). „Z tego powodu sytuacje polegające na upublicznieniu adresu mailowego (np. przez wykładowcę uniwersyteckiego jego adresu mailowego na stronie internetowej uniwersytetu czy podawanie przez przedstawiciela przedsiębiorstwa swojego adresu na stronie internetowej tego przedsiębiorstwa) nie są równoznaczne z wyrażeniem zgody na otrzymywanie informacji handlowych (D. Kasprzycki, Spam... s. 189-190). Zgoda może polegać na np. zapisaniu się do serwisu rozsyłającego wiadomości (listy mailingowej, newslettery), na wysłaniu jednorazowego listu elektronicznego z zamówieniem, na wybraniu danej ikonki na stronie internetowej (D. Kasprzycki, Spam... s. 185). Ciężar dowodu na okoliczność istnienia zgody adresata spoczywa na nadawcy wiadomości w myśl art. 6 Kodeksu cywilnego. Ponadto przyjmuje się, iż zgody odbiorcy nie można domniemywać, ponieważ zgodnie z art. 4 usde, „jeżeli ustawa wymaga uzyskania zgody usługobiorcy, to zgoda ta nie może być domniemana lub dorozumiana z oświadczenia woli innej treści” (Gołaczyński J., Kowalik-Bańczyk K., Majchrowska A., Świerczyński M., Ustawa o świadczeniu usług drogą elektroniczną, Komentarz, Oficyna 2009, komentarz do art. 10).

„Ustawa ustanawia również zakaz dla tzw. spammingu, czyli przesyłania niezamówionych informacji handlowych za pomocą poczty elektronicznej, będącego bardzo częstą formą działającego w sieciach otwartych marketingu bezpośredniego. Zakaz przesyłania tego rodzaju informacji może być uchylony tylko w drodze uzyskania od potencjalnego odbiorcy zgody na przekazanie mu takich informacji, przy zachowaniu warunków dotyczących jej uzyskania określonych w art. 4. Zasypywanie odbiorców ogromną liczbą reklam i innych informacji stanowiło ze względu na inwazyjny charakter tego przekazu istotne naruszenie ich sfery prywatności, związanej z dobrami osobistymi każdego człowieka” (A. Frań: Komentarz do art. 10 ustawy z 18.07.2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną, LEX/el. 2002).

Można oczywiście próbować bronić poglądu odmiennego. Wydaje się, że swoboda kontaktu w sieci między przedsiębiorcami leży w interesie obrotu gospodarczego. Przede wszystkim zgodnie z art. 10 ust. 2 przedsiębiorca ma udostępnić adres elektroniczny w celu otrzymywania informacji handlowych. Jeśli np. przedsiębiorca na swojej stronie zamieszcza adres, pod którym widnieje napis, iż „jeśli chcesz się skontaktować, nawiązać kontakt, przesłać ofertę, jesteś zainteresowany współpracą”, to wówczas należy mniemać, iż wyraża on z pewnością zgodę (a nawet sam się upomina) właśnie o przesyłanie takich informacji.

Jeśli uznać jednak, iż wysyłanie takich informacji w powyższym stanie faktycznym jest zgodne z prawem, to informacja handlowa powinna spełniać warunki, o których mowa w art. 9 ust. 1 i 2 usde, które precyzują, co powinna zawierać informacja handlowa:

1. powinna być wyraźnie wyodrębniona,
2. oznaczona w sposób niebudzący wątpliwości, iż jest to informacja handlowa,
3. zawierać oznaczenie podmiotu, na którego zlecenie jest rozpowszechniania,
4. adresy elektroniczne tego podmiotu,
5. wyraźny opis form działalności promocyjnej, w szczególności obniżek cen, nieodpłatnych świadczeń pieniężnych lub rzeczowych i innych korzyści związanych z promowanym towarem, usługą lub wizerunkiem,
6. jednoznaczne określenie warunków niezbędnych do skorzystania z tych korzyści, o ile są one składnikiem oferty;
7. wszelkie informacje, które mogą mieć wpływ na określenie zakresu odpowiedzialności stron, w szczególności ostrzeżenia i zastrzeżenia.

Kończąc, jeszcze słowo o sytuacji, gdy ktoś zbiera adresy mailowe i następnie rozsyła do odbiorców pytania, czy zgadzają się na otrzymywanie informacji handlowych – otóż, jak się wskazuje w literaturze: „obejściem art. 10 ust. 2 usde jest sytuacja, w której nadawca wysyła wiadomość z pytaniem, czy odbiorca wyraża zgodę na otrzymywanie informacji handlowych dotyczących określonego produktu czy usługi. Taką wiadomość należy uznać za niezamawianą informację handlową, ponieważ poza samym pytaniem, zawiera treści promujące produkt, którego dotyczy” (komentarz powołany wyżej, jak również D. Kasprzycki: Spam, s. 201). Zatem i taki e-mail uznać należy za spam.

Natomiast, nie traktowałbym raczej jako spamu wiadomości dotyczącej propozycji współpracy (np. sprzedaży usług) złożonej drugiej firmie na zasadzie programu partnerskiego. Po pierwsze, zgodne z art. 2 pkt 2 ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną informacją handlową nie jest informacja umożliwiająca porozumiewanie się za pomocą środków komunikacji elektronicznej z określoną osobą (propozycja współpracy może się tutaj kwalifikować jako wyłączona z informacji handlowej). Poza tym wykładnia celowościowa przepisów o spamie nakazuje nie traktować takiej informacji jako niezamówionej informacji handlowej. Bardzo często przecież zdarza się, że wysyła się komuś nieznajomemu propozycję współpracy – nie tyle jest to prezentacja oferty handlowej, co raczej próba nawiązania kontaktu.

Wykorzystane źródła:

1. Ustawa z 18 września 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz. U. 2002 r. Nr 144, poz. 1204).
2. Ustawa z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. Nr 47, poz. 211).
3. W. Iszkowski, X. Konarski, Elektroniczne usługi, Teza Nr 6, „Rzeczpospolita” 2003/3/4, LEX Nr 36556/6).
4. D. Kasprzycki, Komercyjne wykorzystywanie poczty elektronicznej oraz inne postaci nieuczciwych zachowań w Internecie (w:) „Prawo Internetu”, pod red. P. Podreckiego, Warszawa 2007.
5. B. Gadek, Generalna klauzula odpowiedzialności za czyn nieuczciwej konkurencji , ZNUJ PWiOWI 2003, z. 85.
6. D. Kasprzycki: Spam, czyli niezamawiana komercyjna poczta elektroniczna. Zagadnienia cywilnoprawne, Prace Instytutu Prawa Własności Intelektualnej Uniwersytetu Jagiellońskiego 2005, z. 91.
7. Gołaczyński J., Kowalik-Bańczyk K., Majchrowska A., Świerczyński M., Ustawa o świadczeniu usług drogą elektroniczną, Komentarz, Oficyna 2009, komentarz do Art. 10.
8. Frań A. Komentarz do art. 10 ustawy z 18.07.2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną, LEX/el. 2002.

Lubię To!

Oceń przydatność tekstu:

Ocena przydatności tekstu:

Oceń zrozumienie tekstu:

Ocena zrozumienia tekstu:

Kategoria: IT

poleć pytanie znajomemu     wersja do druku