Newsletter i mailing bez zgody odbiorcy – kiedy narusza prawo?

Co jest informacją handlową?

Informacją handlową jest każda informacja przeznaczona bezpośrednio lub pośrednio do promowania towarów, usług albo wizerunku przedsiębiorcy lub osoby wykonującej zawód regulowany. Taka definicja wynika z art. 2 pkt 2 ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną. Nie chodzi więc wyłącznie o klasyczną reklamę z ceną i przyciskiem „kup teraz”. Informacją handlową może być również katalog nowości, zaproszenie do odwiedzenia sklepu internetowego, wiadomość o promocji, prezentacja nowej usługi, zaproszenie na webinar sprzedażowy albo e-mail mający ocieplić wizerunek firmy i doprowadzić do późniejszej sprzedaży.

Newsletter wydawnictwa z informacją o nowych książkach, mailing z ofertą szkolenia, wiadomość do potencjalnego kontrahenta z propozycją współpracy czy kampania do adresów znalezionych w Internecie będą więc najczęściej informacją handlową. Znaczenie ma rzeczywisty cel wiadomości, a nie sama nazwa nadana przez nadawcę. Jeżeli wiadomość ma zachęcać do zakupu, kontaktu handlowego albo skorzystania z usług, należy traktować ją ostrożnie jako komunikację marketingową.

Inaczej można oceniać wiadomości czysto techniczne, organizacyjne lub transakcyjne, np. potwierdzenie zamówienia, informację o statusie przesyłki, odpowiedź na zapytanie klienta czy komunikat konieczny do wykonania zawartej umowy. Taka korespondencja nie powinna jednak zawierać ukrytych elementów promocyjnych, bo wtedy może zmienić swój charakter.

Czy można wysłać newsletter osobie, która się nie zapisała?

Co do zasady nie. Jeżeli klient nie zapisał się na newsletter i nie wyraził wcześniej zgody na otrzymywanie informacji handlowych, wysłanie mu maila promującego książki, usługi, produkty albo działalność firmy jest ryzykowne i może naruszać przepisy. Nie zmienia tego fakt, że klient wcześniej coś kupił, podał adres e-mail przy zamówieniu albo korespondował z firmą w innej sprawie.

Po wejściu w życie Prawa komunikacji elektronicznej podstawowe znaczenie ma art. 398 tej ustawy. Przepis zakazuje używania automatycznych systemów wywołujących oraz telekomunikacyjnych urządzeń końcowych, w szczególności przy korzystaniu z usług komunikacji interpersonalnej, do przesyłania informacji handlowej, w tym marketingu bezpośredniego, do abonenta lub użytkownika końcowego, chyba że uprzednio wyraził on zgodę.

W praktyce oznacza to system opt in: najpierw zgoda, potem wysyłka. System opt out, czyli wysłanie wiadomości i umożliwienie odbiorcy wypisania się dopiero po fakcie, nie jest bezpiecznym rozwiązaniem. Klauzula „jeżeli nie wyraża Pan/Pani zgody na dalszą korespondencję, prosimy nas powiadomić” nie legalizuje pierwszej wiadomości marketingowej.

Warto też pamiętać, że art. 10 ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną, na który przez lata powoływano się w sprawach spamu, został uchylony w związku z wejściem w życie Prawa komunikacji elektronicznej. Sama definicja informacji handlowej i wymogi oznaczania takiej informacji nadal pozostają jednak w ustawie o świadczeniu usług drogą elektroniczną.

Jak skutecznie uzyskać zgodę na newsletter?

Zgoda powinna być udzielona przed wysłaniem informacji handlowej. Najbezpieczniej pozyskiwać ją przez aktywne działanie odbiorcy, np. zapis do newslettera na stronie, zaznaczenie niezaznaczonego wcześniej checkboxa przy zakładaniu konta, osobną zgodę przy składaniu zamówienia albo formularz, w którym odbiorca jasno wie, kto będzie nadawcą, jakim kanałem będzie kontaktowany i w jakim celu.

Do zgody, o której mowa w Prawie komunikacji elektronicznej, stosuje się odpowiednio przepisy o ochronie danych osobowych. Oznacza to, że zgoda powinna być dobrowolna, konkretna, świadoma i jednoznaczna. Nie powinna być ukryta w regulaminie, domyślnie zaznaczona ani połączona w jednym oświadczeniu z innymi zgodami, jeżeli odbiorca nie może swobodnie zdecydować o każdym celu kontaktu.

Nadawca powinien również umieć udowodnić, że zgoda została uzyskana. W praktyce warto przechowywać datę i źródło zapisu, treść zgody obowiązującą w chwili jej udzielenia, adres e-mail, ewentualny adres IP oraz historię potwierdzenia zapisu, jeżeli stosowany jest model double opt in. Ciężar wykazania zgody w razie sporu spoczywa na tym, kto z niej wywodzi skutki prawne.

Czy można wysłać e-mail z samą prośbą o zgodę?

Wysyłanie wiadomości z pytaniem, czy odbiorca zgadza się na otrzymywanie ofert, jest ryzykowne. Jeżeli taka wiadomość zawiera nazwę produktu, opis usług, katalog, zachętę do współpracy, element promocyjny albo link prowadzący do oferty, może zostać uznana za informację handlową wysłaną bez uprzedniej zgody.

Nawet bardzo neutralna wiadomość prosząca o zgodę może budzić wątpliwości, jeżeli jej rzeczywistym celem jest otwarcie kanału sprzedażowego. Bezpieczniejsze jest pozyskiwanie zgód przez działania, w których to odbiorca inicjuje kontakt: formularz zapisu, konto klienta, papierowy formularz, kampanię reklamową kierującą do strony zapisu albo odpowiedź na konkretne zapytanie złożone przez klienta.

Adres firmowy a zgoda odbiorcy

Artykuł wzbogacający dotyczył adresów w rodzaju imię.nazwisko@nazwafirmy.pl. Taki adres firmowy bardzo często pozwala zidentyfikować konkretną osobę, dlatego może być daną osobową. Nie należy zakładać, że skoro adres znajduje się na stronie przedsiębiorcy, to wolno wysyłać na niego dowolne oferty handlowe.

Samo opublikowanie adresu e-mail na stronie internetowej zwykle oznacza zgodę na kontakt w sprawach mieszczących się w celu publikacji adresu, np. zapytania klientów, współpracę w określonym zakresie albo obsługę bieżących spraw. Nie jest to automatyczna zgoda na newsletter, katalog reklamowy, masową kampanię promocyjną ani powtarzający się mailing sprzedażowy.

Inaczej można ocenić sytuację, gdy z kontekstu strony wyraźnie wynika, że adres został podany do otrzymywania ofert, np. przy komunikacie „prosimy przesyłać oferty współpracy na adres...”. Nawet wtedy treść wiadomości powinna być zgodna z zakresem takiego zaproszenia. Jeżeli przedsiębiorca zaprasza do składania ofert dotyczących druku książek, nie oznacza to zgody na otrzymywanie reklam usług księgowych czy oprogramowania marketingowego.

RODO a masowa wysyłka ofert

Jeżeli baza mailingowa zawiera adresy identyfikujące osoby fizyczne, np. imię i nazwisko w adresie firmowym, dochodzi również do przetwarzania danych osobowych. Trzeba wtedy mieć podstawę prawną przetwarzania, spełnić obowiązek informacyjny i respektować prawa osoby, której dane dotyczą. Sama podstawa z RODO nie zastępuje jednak zgody wymaganej do przesyłania informacji handlowej na podstawie Prawa komunikacji elektronicznej.

W praktyce przedsiębiorca powinien oddzielić dwie kwestie: legalność przetwarzania danych w bazie marketingowej oraz legalność wysłania konkretnej wiadomości handlowej. To, że firma może mieć uzasadniony interes w przetwarzaniu danych potencjalnego kontrahenta, nie oznacza automatycznie, że może wysłać mu newsletter lub ofertę e-mailową bez zgody wymaganej przepisami komunikacji elektronicznej.

Więcej o ryzykach związanych z bazami adresowymi opisuje materiał: masowa wysyłka ofert a RODO.

Jak powinna wyglądać legalna informacja handlowa?

Jeżeli odbiorca udzielił zgody, sama wiadomość również powinna spełniać wymogi wynikające z ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną. Informacja handlowa powinna być wyraźnie wyodrębniona i oznaczona w sposób niebudzący wątpliwości. Odbiorca powinien wiedzieć, że ma do czynienia z treścią handlową, kto ją wysyła i na czyje zlecenie.

Wiadomość powinna zawierać oznaczenie podmiotu, na którego zlecenie jest rozpowszechniana, jego adresy elektroniczne oraz jasny opis promocji, rabatów, świadczeń nieodpłatnych, konkursów lub innych korzyści, jeżeli są elementem przekazu. Trzeba też podać warunki skorzystania z promocji i informacje mogące wpływać na zakres odpowiedzialności stron, w szczególności ostrzeżenia i zastrzeżenia.

W przypadku oferty składanej w Internecie znaczenie mogą mieć również przepisy o składaniu ofert i informacji przedkontraktowych. Jeżeli chcesz porównać temat mailingu z ofertą publikowaną online, pomocny może być artykuł: oferta handlowa na stronie internetowej.

Co grozi za wysyłanie maili bez zgody?

Konsekwencje zależą od charakteru naruszenia, skali wysyłki i rodzaju odbiorców. Po pierwsze, przesyłanie informacji handlowych bez uprzedniej zgody może stanowić wykroczenie. Zgodnie z art. 448 Prawa komunikacji elektronicznej kto przesyła za pomocą środków komunikacji elektronicznej informacje handlowe bez uprzedniego uzyskania zgody abonenta lub użytkownika końcowego, podlega karze grzywny. Ściganie następuje na żądanie pokrzywdzonego. Co do zasady grzywna za wykroczenie mieści się w granicach określonych w Kodeksie wykroczeń.

Po drugie, naruszenie obowiązku uzyskania zgody, o której mowa w art. 398 Prawa komunikacji elektronicznej, może skutkować karą pieniężną nakładaną przez Prezesa UKE. Ustawa przewiduje w tym zakresie karę do 3% przychodu ukaranego podmiotu osiągniętego w poprzednim roku kalendarzowym albo do 1 000 000 zł, przy czym zastosowanie ma kwota wyższa.

Po trzecie, takie działanie może stanowić czyn nieuczciwej konkurencji. Konkurent, którego interes został zagrożony lub naruszony, może żądać m.in. zaniechania niedozwolonych działań, usunięcia ich skutków, złożenia oświadczenia, naprawienia szkody, wydania bezpodstawnie uzyskanych korzyści, a w razie zawinionego czynu także zasądzenia odpowiedniej kwoty na cel społeczny.

Po czwarte, jeżeli kampania wiąże się z przetwarzaniem danych osobowych, może pojawić się odpowiedzialność na gruncie RODO. Dotyczy to zwłaszcza kupowanych baz mailingowych, adresów zebranych automatycznie z Internetu, braku obowiązku informacyjnego albo ignorowania sprzeciwów i żądań usunięcia danych.

FAQ

Podsumowanie

Newsletter i mailing ofertowy powinny być wysyłane dopiero po uzyskaniu uprzedniej zgody odbiorcy. Nie wystarczy wcześniejszy kontakt, dawny zakup, publiczny adres e-mail ani możliwość późniejszego wypisania się z bazy. Szczególną ostrożność trzeba zachować przy adresach firmowych zawierających imię i nazwisko, bo mogą one jednocześnie podlegać ochronie jako dane osobowe.

Najbezpieczniejszym rozwiązaniem jest jasny system zapisu do newslettera, osobna zgoda marketingowa, brak domyślnie zaznaczonych checkboxów i rzetelna dokumentacja udzielonych zgód. Przy kampaniach B2B warto dodatkowo ocenić, czy adres został pozyskany legalnie, czy odbiorca mógł spodziewać się takiego kontaktu i czy treść wiadomości mieści się w zakresie ewentualnego zaproszenia do kontaktu.

Źródła

• Ustawa z dnia 12 lipca 2024 r. – Prawo komunikacji elektronicznej, w szczególności art. 398, art. 400, art. 446 i art. 448: Dz.U. 2024 poz. 1221.
• Ustawa z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną, w szczególności art. 2 pkt 2 i art. 9: Dz.U. 2024 poz. 1513.
• Ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w szczególności art. 18.
• Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 (RODO), w szczególności art. 4 pkt 11, art. 6 i art. 7: EUR-Lex.
• Ustawa z dnia 20 maja 1971 r. Kodeks wykroczeń, w szczególności art. 24 § 1: Dz.U. 1971 nr 12 poz. 114.