Autor: Jakub Bonowicz

Strona WWW umożliwiająca zawieranie zakładów między użytkownikami – czy to legalne?

Chciałbym założyć stronę internetową, która pozwalałaby użytkownikom zakładać się między sobą o dowolne rzeczy. Wyglądałoby to np. tak: użytkownik A tworzy zakład na kwotę 100 zł, że drużyna X wygra z Drużyną Y. Moderator zatwierdza, że zakład jest poprawnie sformułowany. Użytkownik B zgadza się na zakład i na stawkę 100 zł. Obaj użytkownicy wpłacają pieniądze na konto depozytowe. Zakład wygrywa użytkownik A i dostaje 100 zł + 100 zł – prowizja serwisu. W razie wątpliwości istniałaby oczywiście możliwość odwołania się od wyniku zakładu. Czy według prawa polskiego uruchomienie takiej strony internetowej jest legalne? Jeśli nie, co trzeba by zmienić, żeby taka strona stała się legalna?

Z opisanego stanu faktycznego wynika, że zamierza Pan stworzyć stronę internetową, na której użytkownicy będą mogli zawierać umowę zakładu wzajemnego, tj. zakładać się między sobą za określoną stawkę. Użytkownicy będą w tym celu wpłacać pieniądze (stawkę za określony zakład) na konto depozytowe (jak rozumiem, konto należące do właściciela serwisu). Kto wygra zakład, otrzyma zwrot wpłaconej przez siebie stawki oraz stawkę wpłaconą przez gracza przegranego, pomniejszoną o prowizję. Opcjonalnie istniałaby możliwość odwołania się od wyniku zakładu.

Według prawa polskiego taka działalność jest nielegalna z co najmniej dwóch powodów.

Po pierwsze, narusza ona przepisy ustawy o grach hazardowych z 19.11.2009 r. (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540). Zgodnie z art. 2 pkt 2 zakładami wzajemnymi są zakłady o wygrane pieniężne lub rzeczowe, polegające na odgadywaniu:

1. Wyników sportowego współzawodnictwa ludzi lub zwierząt, w których uczestnicy wpłacają stawki, a wysokość wygranej zależy od łącznej kwoty wpłaconych stawek – totalizatory;
2. Zaistnienia różnych zdarzeń, w których uczestnicy wpłacają stawki, a wysokość wygranych zależy od umówionego, między przyjmującym zakład a wpłacającym stawkę, stosunku wpłaty do wygranej – bukmacherstwo.

Również zakład pomiędzy dwoma uczestnikami, w której wysokością wygranej jest łączna liczba dwóch wpłaconych stawek, pomniejszona o prowizję dla organizatora platformy do zawierania zakładów, należy kwalifikować jako zakład wzajemny w formie totalizatora. Przepis ten bowiem – moim zdaniem – nie wskazuje, aby w przypadku pkt 1 musiał występować przyjmujący zakład – jest to jedynie odgadywanie wyników sportowego współzawodnictwa ludzi lub zwierząt, w których uczestnicy wpłacają stawki, a wysokość wygranej zależy od łącznej kwoty wpłaconych stawek. Te warunki są spełnione.

W przypadku pkt 2 mamy pojęcie: „zaistnienie różnych zdarzeń, w których uczestnicy wpłacają stawki, a wysokość wygranych zależy od umówionego, między przyjmującym zakład a wpłacającym stawkę, stosunku wpłaty do wygranej – bukmacherstwo”. Tutaj mówi się o „przyjmującym zakład”, podczas gdy w pkt 1 nie ma wymogu, aby taki podmiot był, więc odnosi się on także do zakładów między graczami.

Zgodnie z art. 3 urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Przepis ten obejmuje więc wszelkie formy działalności w zakresie zakładów wzajemnych, zatem zarówno prowadzenie zakładu bukmacherskiego, jak i prowadzenie platformy do zawierania zakładów pomiędzy uczestnikami.

Zgodnie z art. 6 ust. 1 działalność w zakresie zakładów wzajemnych może być prowadzona na podstawie udzielonego zezwolenia na urządzanie zakładów wzajemnych. Działalność ta może być prowadzona wyłącznie w formie spółki akcyjnej lub z ograniczoną odpowiedzialnością, mającej siedzibę na terytorium RP. Uzyskanie zezwolenia na prowadzenie takiej działalność jest bardzo długą i złożoną procedurą, dla osoby fizycznej jest to w zasadzie nieosiągalne.

Prowadzenie lub urządzanie zakładu wzajemnego wbrew przepisom ustawy podlega surowym karom z Kodeksu karnego skarbowego. I tak – zgodnie z art. 107 § 1 – kto wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji lub zezwolenia urządza lub prowadzi grę losową, grę na automacie lub zakład wzajemny, podlega karze grzywny do 720 stawek dziennych albo karze pozbawienia wolności do lat 3, albo obu tym karom łącznie. Jeśli zaś sprawca dopuszcza się czynu zabronionego opisanego wyżej w celu osiągnięcia korzyści majątkowej z organizowania zbiorowego uczestnictwa w grze losowej, grze na automacie lub zakładzie wzajemnym, to podlega on karze grzywny do 720 stawek dziennych albo karze pozbawienia wolności, albo obu tym karom łącznie. W wypadku mniejszej wagi sprawca czynu określonego w § 1 (ale nie w § 3) podlega karze za wykroczenie skarbowe.

Organizowanie takiego serwisu, jaki Pan planuje, mieści się w zakresie przepisu art. 107 § 1 (korzyści majątkowego z organizowania zbiorowego uczestnictwa w zakładzie wzajemnym). Karze podlega także uczestnictwo w grze losowej, zakładzie wzajemnym, grze na automacie, urządzonych lub prowadzonych wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji lub zezwolenia (120 stawek dziennych) – art. 109.

Drugim powodem, dla którego Pana działalność budzi wątpliwości, jest kwestia przechowywania środków pieniężnych uczestników na rachunku depozytowym właściciela serwisu. Kluczowym przepisem jest tutaj art. 5 ustawy z dnia 29.08.1997 r. – Prawo bankowe (Dz. U. z 2002 r. Nr 72, poz. 665).

Zgodnie z art. 5:

1. czynnościami bankowymi są:

  1)   przyjmowanie wkładów pieniężnych płatnych na żądanie lub z nadejściem oznaczonego terminu oraz prowadzenie rachunków tych wkładów,

  2)   prowadzenie innych rachunków bankowych,

  3)   udzielanie kredytów,

  4)   udzielanie i potwierdzanie gwarancji bankowych oraz otwieranie i potwierdzanie akredytyw,

  5)   emitowanie bankowych papierów wartościowych,

  6)   przeprowadzanie bankowych rozliczeń pieniężnych,

6a)   wydawanie instrumentu pieniądza elektronicznego,

  7)   wykonywanie innych czynności przewidzianych wyłącznie dla banku w odrębnych ustawach.

2. Czynnościami bankowymi są również następujące czynności, o ile są one wykonywane przez banki:

  1)   udzielanie pożyczek pieniężnych,

  2)   operacje czekowe i wekslowe oraz operacje, których przedmiotem są warranty,

  3)   wydawanie kart płatniczych oraz wykonywanie operacji przy ich użyciu,

  4)   terminowe operacje finansowe,

  5)   nabywanie i zbywanie wierzytelności pieniężnych,

  6)   przechowywanie przedmiotów i papierów wartościowych oraz udostępnianie skrytek sejfowych,

  7)   prowadzenie skupu i sprzedaży wartości dewizowych,

  8)   udzielanie i potwierdzanie poręczeń,

  9)   wykonywanie czynności zleconych, związanych z emisją papierów wartościowych,

10)   pośrednictwo w dokonywaniu przekazów pieniężnych oraz rozliczeń w obrocie dewizowym.

3. Wydawanie instrumentu pieniądza elektronicznego oraz dokonywanie płatności z jego użyciem określają odrębne przepisy.
4. Działalność gospodarcza, której przedmiotem są czynności, o których mowa w ust. 1, może być wykonywana wyłącznie przez banki, z zastrzeżeniem ust. 5.
5. Jednostki organizacyjne inne niż banki mogą wykonywać czynności, o których mowa w ust. 1, jeżeli przepisy odrębnych ustaw uprawniają je do tego.

Przepis ten wyznacza przedmiot działalności banków. Wyróżniamy tutaj:

1. Czynności bankowe sensu stricto (rdzennie bankowe, core banking activities, podstawowe, bezwzględne, naturalne, obiektywne) – wymienione w art. 5 ust. 1. Ich cechą jest to, że:
   • zasada: mogą one być wykonywane wyłącznie przez banki (art. 5 ust. 4),
   • wyjątek: jednostki organizacyjne inne niż banki mogą wykonywać czynności, o których mowa w ust. 1, jeżeli przepisy odrębnych ustaw uprawniają je do tego.
2. Czynności bankowe sensu largo (dodatkowe, względne, funkcjonalne, subiektywne) – wymienione w art. 5 ust. 2. Ich bankowy charakter uzależniony jest każdorazowo od tego, czy są one wykonywane przez bank (art. 2 prawa bankowego) – mają one charakter uniwersalny i mogą być dokonywane również przez inne podmioty niż banki, oczywiście w granicach obowiązującego prawa.

Oznacza to, że jeśli jakaś działalność polega na dokonywaniu czynności, o których mowa w art. 5 ust. 1, to może być ona wykonywana jedynie przez bank (ewentualnie określoną jednostkę organizacyjną, na podstawie szczególnego upoważnienia – np. spółdzielcze kasy oszczędnościowo-kredytowe, Poczta Polska w zakresie niektórych czynności). Nie może być natomiast wykonywana przez osobę fizyczną.

Natomiast jeśli jakaś działalność polega na dokonywaniu czynności, o których mowa w art. 5 ust. 2, to może być ona wykonywana co do zasady przez każdy podmiot, oczywiście z zachowaniem wymogów pozostałych przepisów prawa.

W sytuacji gdy uczestnicy dokonują wpłaty na konto firmowe portalu, a z tego konta dokonywany jest następnie przelew wygranej na konto zwycięzcy, pomniejszonej o prowizję dla właściciela serwisu, to w zasadzie stanowi to czynność polegającą na przyjmowaniu wkładów pieniężnych płatnych na żądanie lub z nadejściem oznaczonego terminu, a zatem zastrzeżoną wyłącznie dla banków.

Zapewne zapyta się Pan, czym różni się to od działalności zakładu bukmacherskiego, który przecież przyjmuje środki graczy. Otóż różnica jest zasadnicza: przy stosunku uczestnik – zakład bukmacherski uczestnik zawiera z prowadzącym zakład umowę, na mocy której wpłaca (przekazuje na własność) zakładu określoną kwotę pieniędzy. W przypadku spełnienia się określonego warunku (zajścia obstawionego wyniku czy zdarzenia) uczestnikowi wypłaca się kwotę, którą uiścił, oraz wygraną. Pieniądze, w momencie gdy zostaną przekazane na konto zakładu, nie są już pieniędzmi uczestnika. Natomiast w Pana wypadku jest o tyle istotna różnica, że mamy do czynienia ze stosunkiem uczestnik – uczestnik. Ci uczestnicy zakładają się ze sobą i wpłacają na poczet zakładu określoną kwotą na Pana rachunek. Te pieniądze są cały czas pieniędzmi uczestników, a z chwilą wygranej stają się pieniędzmi wygranego (z wyjątkiem prowizji).

Przepisy ograniczające takie działania mają swój sens – celem jest ochrona środków uczestników. Można sobie wyobrazić, co się stanie, gdy np. organizator takiej platformy, który zgromadził np. 500 000 zł od uczestników, nagle zniknie. W przypadku banków takiej możliwości nie ma. O ile zaś chodzi o zakłady bukmacherskie, to chociaż nie prowadzą one rachunków uczestników, to takim sytuacjom zapobiegają bardzo surowe wymogi odnośnie do kapitału, zabezpieczeń itd.

Przepisy prawa bankowego przewidują bardzo surowe sankcje za dokonywanie czynności bankowych bez zezwolenia, jeśli są one zastrzeżone wyłącznie dla banków:

1. Odpowiedzialność cywilną przewidzianą przez art. 170 – obowiązek zwrotu oprocentowania, prowizji, opłat lub innego wynagrodzenia za czynności bankowe (każdorazowo zindywidualizowane czynności prawne) przez podmiot, który je wykonuje bez stosownego zezwolenia.
2. Bardzo surowe są także sankcje karne – zgodnie z art. 171 ust., 1 kto bez zezwolenia prowadzi działalność polegającą na gromadzeniu środków pieniężnych innych osób fizycznych, prawnych lub jednostek organizacyjnych niemających osobowości prawnej w celu udzielania kredytów, pożyczek pieniężnych lub obciążania ryzykiem tych środków w inny sposób, podlega grzywnie do 5 000 000 zł (pięciu milionów) i karze pozbawienia wolności do lat 3.

Czy istnieje możliwość obejścia tego zakazu?

Niewątpliwie prowadząc taką platformę, świadczy Pan usługi drogą elektroniczną. Zgodnie zaś z art. 3a ustawy z 18.07.2002 r. ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną:

Art. 3a. 1. Świadczenie usług drogą elektroniczną podlega prawu państwa członkowskiego Unii Europejskiej oraz Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) – strony umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym, na którego terytorium usługodawca ma miejsce zamieszkania lub siedzibę.

Wyłącznym kryterium decydującym o tym, jakiemu prawu podlega świadczenie usług drogą elektroniczną, jest miejsce zamieszkania lub siedziba usługodawcy. Miejsce zamieszkania – w sytuacji gdy usługodawca (właściciel serwisu) jest osobą fizyczną, natomiast siedziba – gdy jest osobą prawną lub jednostką organizacyjną. Należałoby więc odnaleźć taki system prawny, który dopuszcza tego typu działalność.

Ale uwaga – jest to znacznie trudniejsze niż w przypadku prowadzenia np. zakładu bukmacherskiego czy reklamy takiego zakładu. Dość powszechnie wiadomo, które kraje dopuszczają organizowanie zakładów przez Internet. Natomiast znacznie trudniejszym zadaniem jest sprawdzenie, czy prawo tych państw dopuszcza również organizowanie platformy do zawierania zakładów między użytkownikami (a nie między użytkownikiem a organizatorem), jak i to, czy dopuszcza gromadzenie środków pieniężnych uczestników z wypłatami tych pieniędzy na żądanie. Bo pierwsza kwestia jest już powszechnie znana, natomiast rzadko kto pyta o organizację platformy do tego, aby uczestnicy mogli grać między sobą.

Oczywiście przeprowadzka (zmiana miejsca zamieszkania) do innego kraju jest dość problematyczna, natomiast realne jest założenie np. spółki z siedzibą w takim kraju, która mogłaby świadczyć tego rodzaju działalność (oczywiście jeśli prawo państwa zezwala na taką działalność, z uwzględnieniem wszystkich opisywanych elementów).

Wskazać należy, iż „nie jest jasne, czy za zgodne z [ustawą antyhazardową] można uznać zakazanie przez sąd polski na podstawie ustawy o grach hazardowych podmiotowi mającemu siedzibę w innym państwie członkowskim oferowania zakładów losowych polskim obywatelom. Twierdząca odpowiedź na to pytanie oznaczałoby podział rynku wewnętrznego w sektorze gier losowych również w cyberprzestrzeni (T. Koziel, Glosa do wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z 08.09.2009. C-42/07, Teza Nr 1, LEx/El. 2009, N 109034/1).

poleć pytanie znajomemu     wersja do druku