Sklep internetowy z siedzibą w Wielkiej Brytanii a sprzedaż w Polsce – oddział czy transgraniczne świadczenie usług?

Ze względu na obecność elementów prawa obcego, w tym brytyjskiego zagadnienie jest dość skomplikowane. Na początku należy zwrócić uwagę na istotną rzecz. Otóż wspomina Pan, że nie ma Pan miejsca zamieszkania (siedziby) w Polsce, a zatem nie podlega Pan prawu polskiemu. Zasada taka wyrażona jest w odniesieniu do usług świadczonych drogą elektroniczną w art. 3a ust. 1 ustawy z 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną. Zgodnie z tym przepisem świadczenie usług drogą elektroniczną podlega prawu państwa członkowskiego Unii Europejskiej oraz Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) – strony umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym, na którego terytorium usługodawca ma miejsce zamieszkania lub siedzibę. A więc jeśli usługodawca ma miejsce zamieszkania w Anglii, to nawet jeśli świadczy usługi wyłącznie dla podmiotów polskich i tak podlega on prawu brytyjskiemu. Zasada ta odnosi się jednak tylko do usług świadczonych drogą elektroniczną.

Świadczenie usług drogą elektroniczną, zgodnie z art. 2 ust. 4, następuje wtedy, gdy wykonanie usługi świadczonej bez jednoczesnej obecności stron (na odległość), poprzez przekaz danych na indywidualne żądanie usługobiorcy, przesyłanej i otrzymywane za pomocą urządzeń do elektronicznego przetwarzania, włącznie z kompresją cyfrową i przechowywania danych, która jest w całości nadawana, odbierana lub transmitowana za pomocą sieci telekomunikacyjnej w rozumieniu ustawy – Prawo telekomunikacyjne.

Sprzedaż towarów przez internet nie jest (wbrew obiegowej opinii) usługą świadczoną drogą elektroniczną. Bowiem istotą usług świadczonych drogą elektroniczną jest to, iż wykonanie usługi następuje poprzez przekaz danych drogą elektroniczną. W niniejszym wypadku wykonanie usługi następuje przez wysłanie i odebranie towaru. Strona internetowa jest jedynie miejscem składania zamówień przez Kupujących jak i platformą kontaktu ze Sprzedawcą, zaś wykonanie usługi następuje drogą tradycyjną (wysyłka towaru przez pocztę czy kuriera). W związku z tym zasada stosowania państwa siedziby lub miejsca zamieszkania usługodawcy (poniekąd bardzo wygodna) nie znajdzie zastosowania dla Pana przypadku.

Jak zatem wynika z opisanego stanu faktycznego – w istocie chodzi o normalnie funkcjonujący w Polsce sklep internetowy z siedzibą w Wielkiej Brytanii. Właścicielem sklepu internetowego ma być Pan – mający miejsce zamieszkania w UK i prowadzący działalność gospodarczą zarejestrowaną również w UK. Sklep jednak de facto dokonuje sprzedaży towarów jedynie na rzecz polskich klientów. Płatność pieniędzy dokonywana jest na polskie konto. Wykonanie umowy sprzedaży (wysyłka towaru, odbiór towaru) dokonywane jest w Polsce, magazynowanie towaru też następuje w Polsce, reklamacje przyjmowane są na adres Polski. Mamy więc sytuację, kiedy zagraniczny sprzedawca dokonuje sprzedaży na rynku polskim towarów i jedyną cechą, która odróżnia go od normalnie funkcjonujących sklepów internetowych w Polsce jest to, iż ma on miejsce zamieszkania i firmę zarejestrowaną za granicą.

Tutaj dotykamy problemu świadczenia usług lub prowadzenia działalności gospodarczej przez przedsiębiorcę zarejestrowanego w jednym kraju na terenie innego kraju UE.

W prawie wspólnotowym obowiązuje zasada swobody świadczenia usług i swobody przedsiębiorczości. Podmiot z jednego państwa członkowskiego może podejmować co do zasady działalność gospodarczą na terytorium innego (innych) państwa członkowskiego.

Druga zasada to zasada traktowania narodowego (niedyskryminacji) – podejmowanie i wykonywanie działalności gospodarczej przez podmioty z innych państw członkowskich UE następuje z zachowaniem warunków ustalonych w prawie kraju podejmowania tej działalności i nie może być określone inaczej niż dla obywateli tego kraju. Np. Włoch w Polsce nie może mieć innych reguł prawnych zorganizowania działalności gospodarczej niż Polak i odwrotnie. Wyjątek dotyczy działalności gospodarczej w zakresie wykonywania władzy publicznej oraz wyjątkowo – państwo członkowskie może stosować wobec podmiotów zagranicznych szczególne środki prawne, jeśli jest to uzasadnione względami porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego oraz zdrowia publicznego.

W prawie polskim w ustawie z 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej mówi się o tzw. osobie zagranicznej. Została ona zdefiniowana w art. 5 pkt 2 – osobą zagraniczną jest osoba fizyczna mająca miejsce zamieszkania za granicą, nieposiadająca obywatelstwa polskiego, osoba prawna z siedzibą za granicą (np. spółka) oraz jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną posiadająca zdolność prawną, z siedzibą za granicą.

Ustawa zawiera szczególne przepisy odnośnie osób zagranicznych z państw członkowskich UE i państw Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) – Norwegii, Islandii, Szwajcarii i Liechtensteinu. Grupą tą objęte są wszystkie kategorie osób zagranicznych (osoby fizyczne, osoby prawne i niepełne osoby prawne). Ten przepis realizuje traktatową swobodę przedsiębiorczości – fundamentalną zasadę rynku wewnętrznego (zob. sprawa 197/73 Sotgiu v. Deutsche Bundespost, Zb. Orz. 1974, s. 153; sprawa C-111/91 Komisja v. Luksemburg, Zb. Orz. 1993, s. I-817; zob. też C. Mik [w:] J. Galster, C. Mik, Podstawy europejskiego prawa wspólnotowego. Zarys wykładu, Toruń 1996, s. 250; J. Barcz [w:] Prawo Unii Europejskiej. Prawo materialne i polityki, red. J. Barcz, Warszawa 2003, s. 79; J. Kruczalak-Jankowska [w:] Wolność gospodarcza, red. Z. Brodecki, Warszawa 2003, s. 125).

Zasada ta odnosi się więc do wszelkich kategorii podmiotów – osób fizycznych, prawnych, spółek itd. Oczywiście osoba samozatrudniona (self-employed), mająca miejsce zamieszkania w Anglii także podpada pod ten przepis.

Takie osoby zagraniczne mogą podejmować i wykonywać działalność gospodarczą na takich samych zasadach jak przedsiębiorcy polscy. Jest to właśnie realizacja zasady traktowania narodowego. W stosunku do zagranicznej spółki istnieją zatem takie same wymogi formalne jak i do przedsiębiorcy polskiego, który chce prowadzić działalność w Polsce. Osoba fizyczna ma więc pełne prawo działać w Polsce na zasadzie samozatrudnienia. Osoby zagraniczne mogą zatem korzystać z wszelkich form organizacyjno-prawnych przewidzianych w ustawodawstwie polskim po spełnieniu odpowiednich przesłanek wynikających z ustawodawstwa polskiego (E. Wieczorek [w:] S. Koroluk i in.: Ustawa o swobodzie działalności gospodarczej, Komentarz, ABC, 2007, komentarz do art. 3.

W jaki sposób może Pan podjąć działalność w Polsce? Są dwie możliwości:

1. przez oddział w Polsce (oddział przedsiębiorcy zagranicznego);
2. przez transgraniczne świadczenie usług.

Oddział przedsiębiorcy zagranicznego – zarejestrowanie oddziału przedsiębiorcy zagranicznego (art. 5 pkt 4 ustawy). Jest to „wyodrębniona i samodzielna organizacyjnie część działalności gospodarczej, wykonywana przez przedsiębiorcę poza siedzibą przedsiębiorstwa lub głównym miejscem wykonywania działalności”. Oddział działa na warunkach prawa polskiego i jest wpisany do KRS (Krajowy Rejestr Sądowy) w rejestrze przedsiębiorców. Przedsiębiorca zagraniczny w takim wypadku może bowiem rozpocząć działalność w ramach oddziału dopiero po uzyskaniu wpisu oddziału do rejestru przedsiębiorców (art. 36 pkt 14 ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym) – najpierw konieczny jest wpis do rejestru, a dopiero potem można podjąć działalność. Choć w Polsce osoba samozatrudniona podlega wpisowi do Ewidencji Działalności Gospodarczej, a nie do KRS, to jednak oddział przedsiębiorcy zagranicznego, nawet jeśli jest to jednoosobowa działalność, podlega wpisowi do KRS, a nie do Ewidencji (brak formalnoprawnej podstawy wpisywania takiego oddziału do Ewidencji).

Warto pamiętać, iż to nie oddział prowadzi działalność, prowadzi ją przedsiębiorca zagraniczny w ramach oddziału, zgodnie z przepisami prawa polskiego. Oddział nie posiada osobowości prawnej, nie może występować w obrocie gospodarczym w swoim imieniu, nie jest stroną umów sprzedaży. Nie posiada zdolności upadłościowej i układowej, może natomiast zostać zlikwidowany (niezależnie od przedsiębiorcy zagranicznego). Przedsiębiorca zagraniczny, tworząc oddział, może wykonywać działalność gospodarczą wyłącznie w granicach przedmiotu działalności przedsiębiorcy zagranicznego; nie może tworzyć nowej działalności w stosunku do tej, którą wykonuje w kraju swojej siedziby. Przedsiębiorca zagraniczny, tworząc oddział, jest obowiązany ustanowić osobę upoważnioną w oddziale do reprezentowania przedsiębiorcy zagranicznego (art. 87 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej). O tyle jest to dla Pana niekorzystne, iż oddział polski przedsiębiorcy angielskiego podlega prawu polskiemu.

Transgraniczne świadczenie usług. Zgodnie z art. 13 ust. 1a przedsiębiorcy z państw UE mogą czasowo świadczyć usługi na zasadach określonych w Traktacie bez konieczności uzyskiwania wpisu do rejestru przedsiębiorców albo ewidencji działalności gospodarczej (tzw. świadczenie usług zagranicznych). Problem w tym, iż nie zdefiniowano pojęcia „czasowego świadczenia usług”. Nie zostało jasno określone, co to znaczy „czasowe”. Nie wiadomo więc, jak długo zagraniczna spółka może świadczyć usługi transgraniczne bez rejestracji działalności w Polsce. Określa się jedynie, że usługa ta musi być tymczasowa czy przejściowa z punktu widzenia czasu jej trwania, regularności, periodyczności i ciągłości. Działalność nie może więc mieć charakteru ciągłego ani stałego.

Europejski Trybunał Sprawiedliwości w orzeczeniu C-215/01 stwierdził, iż na podstawie przepisów traktatowych nie można w żaden sposób określić, jaka długość trwania usługi powoduje, że danej działalności nie można już traktować jako (transgranicznego) świadczenia usług, a należy ją poddać regulacjom dotyczącym prawa prowadzenia działalności gospodarczej na terenie innego państwa członkowskiego. Jest oczywiste, że niektóre usługi, np. budowlane (w sprawie chodziło o usługi tynkarskie) są wykonywane przez dłuższy, nawet kilkuletni czas. W celu wykonywania usługi świadczący usługę może posiadać również swoje biuro w Polsce – dopóki służy ono świadczeniu konkretnej usługi. Nie można posiadania takiego biura traktować jako założenia przedsiębiorstwa w Polsce (co wiązałoby się m.in. z obowiązkami rejestracyjnymi).

Jeśli przedsiębiorca angielski nie prowadzi działalności w Anglii, a świadczy usługi w Polsce, to powinien założyć przedsiębiorstwo na terenie Polski jako tego państwa, gdzie faktycznie świadczy usługi. W innym przypadku mamy do czynienia z tzw. „ukrytym zakładaniem przedsiębiorstw” albo mówimy o tzw. „przedsiębiorcach pozornie zagranicznych”. Dotyczy to sytuacji, gdy przedsiębiorca wykorzystuje przepisy o swobodzie świadczenia usług, aby uniknąć pewnych wymogów stawianych przez prawo krajowe wobec osób zakładających przedsiębiorstwo w danym państwie. Przykładem jest tutaj świadczenie usług budowlanych za granicą przez polskie firmy. Składki ZUS w Polsce są dużo niższe od np. niemieckich, a ponadto składka ZUS jest dodatkowo pomniejszona o koszty utrzymania pracownika za granicą. Nie można np. zmusić angielskiego przedsiębiorcy, żeby płacił składki ubezpieczeniowe za swoich pracowników w kraju świadczenia usług (we Francji), jeśli ma już opłacone składki w Polsce (sprawa C-404/98 Plum 2000, ECR I-1795 C-62/63/81 Seco 1982 ECR 223 par. 15).

Warto zwrócić tutaj uwagę na orzeczenie ETS w sprawie C-404/98 2000 ECR I – 1795 (odnośnie składek ZUS), z którego wynika, że przedsiębiorca, który np. deleguje swoich pracowników do innego kraju członkowskiego, musi w normalnych warunkach prowadzić działalność w państwie macierzystym i wykonywać tam znaczną część swoich prac. Natomiast jeśli przedsiębiorca jest zarejestrowany w Anglii, a prowadzi całą swoją działalność na terenie innego państwa członkowskiego, to powinien tam zarejestrować działalność (lub co najmniej oddział).

Oczywiście, państwo świadczenia usług (w tym wypadku państwo polskie) niechętnie patrzy na takie podmioty, bo nie ma nad nimi kontroli, w związku z czym będzie dążyć do tego, by zakwalifikować taką działalność jako podlegającą pod obowiązek zarejestrowania działalności gospodarczej w Polsce.

Jak jest z VAT-em? Otóż w praktyce pojawiły się wątpliwości, jak stosować przepisy ustawy z 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (VAT) odnośnie statusu prawno-podatkowego oddziału podmiotu zagranicznego.

Minister Finansów wydał 28.03.2007 r. interpretację (PT5-033-4/2006/IN/665), w której stwierdził, iż podatnikami podatku VAT są wszystkie osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne, które wykonują na terytorium Polski czynności podlegające opodatkowaniu tym podatkiem.

Jeśli przedsiębiorca zagraniczny wykonuje na terytorium Polski czynności podlegające opodatkowaniu VAT, to w zakresie, w jakim te czynności wykonywane są na terytorium Polski (miejsce ich świadczenia jest na terytorium Polski) – staje się on podatnikiem VAT. Przykładowo, jeśli spółka otworzy w Polsce zgodnie z przepisami ustawy o swobodzie działalności gospodarczej oddział zagraniczny, za pośrednictwem którego będzie prowadzona na terytorium Polski działalność spółki, to stanie się w takim zakresie podatnikiem VAT. Natomiast nie powoduje to konieczności rejestracji dla VAT w Polsce jako nowego podatnika.

W wyroku z 23.03.2006 r. Europejski Trybunał Sprawiedliwości (C-210/04 FCE Bank) orzekał, że zakład mający siedzibę w innym państwie członkowskim, niebędący pod względem prawnym podmiotem odrębnym od spółki, do której należy, na rzecz którego spółka świadczy usługi, nie może być uznany za podatnika ze względu na obciążenie go kosztami z tytułu świadczenia tych usług. Co do zasady zatem oddział zagranicznego przedsiębiorcy nie musi rejestrować się dla celów VAT w Polsce. W tym celu może posługiwać się numerem VAT nadanym uprzednio przedsiębiorcy zagranicznemu.