Autor: Jakub Bonowicz

Reklamy audio-wideo w internecie – czy nie są to agresywne praktyki rynkowe?

Czym są tzw. agresywne praktyki rynkowe? Czy są nimi np. reklamy audio-wideo (takie z głosem i obrazem) w internecie? Drażni mnie to, że surfując w internecie, co chwilę muszę wyłączać jakieś reklamy. Czy nie są to właśnie agresywne praktyki rynkowe?

Pierwszy przypadek agresywnych praktyk rynkowych to tzw. sprzedaż agresywna (akwizycja) – zakazuje ona składania wizyt w miejscu zamieszkania konsumenta, nawet jeżeli nie przebywa on tam z zamiarem stałego pobytu, poprzez ignorowanie prośby konsumenta o opuszczenie mieszkania lub o zaprzestanie takich wizyt.

Przepis ten chroni miejsce zamieszkania konsumenta, nie odnosi się zatem do internetu. Chroni przed uciążliwymi akwizytorami, składaniem wizyt w miejscu zamieszkania konsumenta czy handlowym napastowaniem. Zatem nie odnosi się w ogóle do reklam on-line.

Drugi przypadek zakazuje uciążliwego i niewywołanego działaniem albo zaniechaniem konsumenta nakłaniania do nabycia produktów przez telefon, faks, pocztę elektroniczną lub inne środki porozumiewania się na odległość (z wyjątkiem przypadków egzekwowania zobowiązań umownych w zakresie dozwolonym przez obowiązujące przepisy).

Pogląd, który przedstawiam poniżej, poparty jest tezami z komentarza do ustawy z 23.08.2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (Dz. U. z 2007 r., Nr 171, poz. 2006) – M. Sieradzka, Komentarz do art. 9 [w:] tejże, Ustawa o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym. Komentarz, Warszawa 2008.

Przepis ten zakazuje uciążliwego nagabywania (naprzykrzania się) konsumentowi, niewywołanego działaniem, albo zaniechaniem ze strony konsumenta, zmierzającego do nakłonienia go do nabycia produktów. Odbywa się przy wykorzystaniu różnych środków porozumiewania się na odległość, w tym faksu, telefonu, poczty elektronicznej.

Po pierwsze istotne jest to, że przepis odnosi się do tzw. przestrzeni zamkniętej. Chodzi o nagabywanie konsumenta do nabycia produktów przez środki bezpośredniego porozumiewania się z konsumentem (faks, telefon, poczta elektroniczna). Przykładowo: natrętny telemarketer wydzwania do klienta, agencja wysyła kilka razy na dzień faksy czy też maile na skrzynkę mailową klienta.

Takim przykładem agresywnej praktyki rynkowej jest np. spam – uznany on został także przez Prezesa UOKiK za naruszający zbiorowe interesy konsumentów (decyzja prezesa UOKiK z 30.09.2003 r., nr RLU 751 3/03/MW; decyzja prezesa UOKiK z 27.06.2007 r., RWR 19/2007). Skoro bowiem dostęp do poczty elektronicznej jest chroniony, a treść podlega tajemnicy korespondencji, to również korzystający z poczty ma prawo oczekiwać, że nie będzie na niej znajdywał informacji niechcianych czy nagabujących go do nabycia towarów lub korzystania z usług, które nie są mu potrzebne.

Inaczej jest jednak w sytuacji, gdy mamy do czynienia z tzw. przestrzenią otwartą, tj. z miejscami, do których ma dostęp każdy użytkownik internetu i których treść nie jest objęta tajemnicą korespondencji. Jak twierdzi specjalista w tej dziedzinie, prof. Ryszard Skubisz, nie jest wykroczeniem [spamem – spam stanowi bowiem wykroczenie] przesyłanie informacji handlowej na otwarte miejsca internetu.

Taki pogląd jest zresztą uzasadniony nawet bez odwoływania się do literatury prawa IT. Wystarczy podać następujący przykład: wysyłanie ulotek reklamowych zachęcających do skorzystania z towarów supermarketu pocztą stanowi naruszenie prywatności, bo prywatne przesyłki pocztowe są objęte ochroną i mamy prawo oczekiwać, że nie zastaniemy tam niechcianych ulotek. Natomiast uciążliwy, nieładny, nawet irytujący szyld reklamowy, zachęcający do korzystania z usług tego samego supermarketu, nie stanowi agresywnej praktyki rynkowej, ponieważ znajduje się w miejscu otwartym (inną kwestią jest np. naruszenie estetyki otoczenia).

Po drugie internetowe filmy audio-wideo nie mogą być uznane za „nakłanianie do nabycia produktów”. M. Sieradzka w komentarzu wyjaśnia to mniej więcej tak: „Uciążliwe nakłanianie do nabycia produktów polega na ingerencji w swobodę konsumenta do podjęcia świadomej decyzji rynkowej. Jest ona podejmowana pod wpływem uciążliwości danej praktyki, która przez zastosowanie różnych środków porozumiewania się na odległość wywiera presję na decyzję konsumenta. Uciążliwe nagabywanie konsumenta za pomocą nadużywania technicznych środków przekazu informacji może doprowadzić do skłonienia konsumenta do zakupu produktu”. W przypadku reklam audio-wideo na konsumenta nie wywiera się żadnej presji do zakupu produktu – drogą do pozbycia się uciążliwej reklamy jest jej wyłączenie, a nie zakup reklamowanego produktu (a sposobem pozbycia się uciążliwego nagabywania np. do zapisania się do jakiejś „promocji” jest po prostu zapisanie się do niej). Samo wykorzystywanie przez przedsiębiorcę środków porozumiewania się na odległość nie jest jeszcze zabronione, zabronione jest jedynie ich nadużywanie w walce o klienta, takie, które narusza prywatność konsumenta.

W przypadku agresywnej praktyki rynkowej „podjęcie decyzji przez konsumenta może być podyktowane chęcią uwolnienia się od sytuacji dyskomfortu”. Taka sytuacja nie ma miejsca w przypadku reklam audio-wideo.

Jeśli zatem przekaz ma samą treść reklamową, to pozostaje poza zakresem ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym, ponieważ celem takiego przekazu nie jest bezpośrednie (ale jedynie pośrednie) nakłonienie do nabycia produktów! Dla stwierdzenia agresywności praktyki rynkowej wymagane jest istnienie związku przyczynowego pomiędzy jego stosowaniem a nakłanianiem do nabycia produktów.

Uciążliwe przesyłanie konsumentowi niezamówionej informacji musi zawierać wyraźną propozycję nabycia produktu. Takiej propozycji przekaz reklamowy nie zawiera. Chodzi tu o takie sytuacje, kiedy np. dostaje się wiadomość (niechcianą) na pocztę z propozycją „kliknij tutaj i kup książkę, drugą dostaniesz za darmo” i od razu jesteśmy na stronie umożliwiającej dokonanie transakcji.

Reklamy audio-wideo w internecie nie stanowią zatem agresywnej praktyki rynkowej, ponieważ:

1. wyświetlane są w tzw. przestrzeni otwartej – takiej, do której każdy użytkownik ma dostęp;
2. nie zawierają wyraźnej propozycji do nabycia produktu, ale jedynie propozycję pośrednią.

Zgoda internauty jako okoliczność wyłączająca naruszenie dóbr osobistych

Wskazuje się ponadto, że bezprawność naruszenia dóbr osobistych jest wyłączona przez zgodę poszkodowanego (volenti non fit iniuria – chcącemu nie dzieje się krzywda). Jeśli nawet można by mówić tutaj o naruszeniu prawa do prywatności (co jest mocno wątpliwe), to moim zdaniem mamy tu do czynienia ze zgodą poszkodowanego. Tak jak ten, kto ogląda telewizję, godzi się na to, by film był przerywany uciążliwymi reklamami, tak ten, kto korzysta z internetu, musi godzić się na to, że oprócz pewnych korzyści internet niesie za sobą konieczność przeglądania reklam przez użytkownika i czasem ich wyłączania.

Reklama jest od początku gospodarki normalnym środkiem służącym zdrowej walce konkurencyjnej: „same zabiegi objawiające się w taniości lub dobroci produkcji nie wystarczają na ściąganie odbiorców, trzeba jeszcze na te przedmioty zwrócić uwagę, środkiem tu jest reklama” – ta uwaga F. Zolla (Nieuczciwa konkurencja i jej pokrewne objawy ze stanowiska prawa prywatnego, Lwów 1937, s. 6) jest nadal aktualna. Użytkownik, korzystając z internetu, godzi się na to, że będzie miał do czynienia z reklamą. O ile nie jest sprzeczna z przepisami prawa (np. zawierałaby treści wulgarne, obraźliwe, pornograficzne, obrażające uczucia religijne), jest dozwolona. Art. 16 ust. 1 pkt 1-4 wskazuje takie przypadki:

„Art. 16. 1. Czynem nieuczciwej konkurencji w zakresie reklamy jest w szczególności:

1. reklama sprzeczna z przepisami prawa, dobrymi obyczajami lub uchybiająca godności człowieka;
2. reklama wprowadzająca klienta w błąd i mogąca przez to wpłynąć na jego decyzję co do nabycia towaru lub usługi;
3. reklama odwołująca się do uczuć klientów przez wywoływanie lęku, wykorzystywanie przesądów lub łatwowierności dzieci;
4. wypowiedź, która, zachęcając do nabywania towarów lub usług, sprawia wrażenie neutralnej informacji”.

Ponadto art. 16b ustawy o radiofonii i telewizji (ustawa z 29.12.1992 r. o radiofonii i telewizji – Dz. U. z 2004 r. Nr 253, poz. 2531) – choć sama ustawa nie odnosi się bezpośrednio do reklamy w internecie, ale reklamy w radiu i TV, niemniej może stanowić istotną wskazówkę – stanowi:

„Art. 16b. 1. Zakazane jest nadawanie reklamy:

1. wyrobów tytoniowych, rekwizytów tytoniowych, produktów imitujących wyroby tytoniowe lub rekwizyty tytoniowe oraz symboli związanych z używaniem tytoniu, w zakresie regulowanym przez ustawę z dnia 9 listopada 1995 r. o ochronie zdrowia przed następstwami używania tytoniu i wyrobów tytoniowych (Dz. U. z 1996 r. Nr 10, poz. 55 z późn. zm.);
2. napojów alkoholowych, w zakresie regulowanym przez ustawę z dnia 26 października 1982 r. o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi (Dz. U. z 2002 r. Nr 147, poz. 1231 z późn. zm.);
3. usług medycznych, w rozumieniu ustawy z dnia 30 sierpnia 1991 r. o zakładach opieki zdrowotnej (Dz. U. Nr 91, poz. 408 z późn. zm.), świadczonych wyłącznie na podstawie skierowania lekarza;
4. produktów leczniczych, w zakresie regulowanym przez ustawę z dnia 6 września 2001 r. – Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2004 r. Nr 53, poz. 533 z późn. zm.);
5. wideoloterii, gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości, zakładów wzajemnych, gier na automatach, w zakresie regulowanym ustawą z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4 poz. 27).

2. Zakazane jest nadawanie reklam:

1. nawołujących bezpośrednio małoletnich do nabywania produktów lub usług;
2. zachęcających małoletnich do wywierania presji na rodziców lub inne osoby w celu skłonienia ich do zakupu reklamowanych produktów lub usług;
3. wykorzystujących zaufanie małoletnich, jakie pokładają oni w rodzicach, nauczycielach i innych osobach;
4. w nieuzasadniony sposób ukazujących małoletnich w niebezpiecznych sytuacjach;
5. oddziałujących w sposób ukryty na podświadomość.

3. Reklama nie może:

1. naruszać godności ludzkiej;
2. zawierać treści dyskryminujących ze względu na rasę, płeć lub narodowość;
3. ranić przekonań religijnych lub politycznych;
4. zagrażać fizycznemu, psychicznemu lub moralnemu rozwojowi małoletnich;
5. sprzyjać zachowaniom zagrażającym zdrowiu, bezpieczeństwu lub ochronie środowiska”.

Nie ma tutaj przepisu zakazującego reklamy audio-wideo w internecie.

Argument o zgodzie poszkodowanego jest tym bardziej istotny, że istnieją środki, które umożliwiają użytkownikowi ucieczkę od reklam.

Po pierwsze, użytkownik, który zauważy, że na portalu często pojawią się takie reklamy, po prostu może przestać korzystać z jego usług i korzystać z usług innego portalu, jeśli stwierdzi, że reklamy te są irytujące. Jest to normalny mechanizm konkurencyjny – portal, który odciąga klientów reklamami, przestaje być odwiedzany;

Po drugie, istnieją przecież łatwo i powszechnie dostępne programy służące blokowaniu przekazów reklamowych (np. Adblock). Ich instalacja leży w możliwościach przeciętnego użytkownika internetu (dobrze zorientowanego konsumenta).

Lubię To!

Oceń przydatność tekstu:

Ocena przydatności tekstu:

Oceń zrozumienie tekstu:

Ocena zrozumienia tekstu:

Kategoria: IT

poleć pytanie znajomemu     wersja do druku