Autor: Eliza Grodzka

Przetarg publiczny a dodatkowe zlecenie wynikające z SIWZ

Jestem wykonawcą robót, który wygrał przetarg publiczny. Czy inwestor może żądać ode mnie wycinki i wywozu drzew, uzasadniając swą decyzję zapisem w SIWZ? Wzmianka na ten temat jest tylko w SIWZ. W kosztorysie ofertowym nie ma obmiaru dotyczącego wycinki i wywozu drzew. Było to wcześniej niemożliwe ze względu na brak mapy projektu budowlanego. Czy sytuację komplikuje, że ustaliliśmy wynagrodzenie ryczałtowe? W załączeniu dokumenty.

Zamawiający obowiązany jest prowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w duchu poszanowania zasady równości oraz uczciwej konkurencji między wykonawcami. Oznacza to, iż sporządzony opis przedmiotu zamówienia winien być zgodny z dyspozycją przepisu art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Przepis ten stanowi, iż zamawiający opisuje przedmiot zamówienia „w sposób jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą dostatecznie zrozumiałych i dokładnych określeń, uwzględniając wszelkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty”.

Dalsze rozwinięcie obowiązków zamawiającego w stosunku do opisu przedmiotu zamówienia dla robót budowlanych zawarte zostało w art. 31 ust. 1 ustawy, zgodnie z którym jeżeli przedmiotem zamówienia są roboty budowlane, „zamawiający opisuje przedmiot za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych”. Powyższe oznacza więc, że obok zapisów SIWZ prawidłowe określenie zamówienia winno znaleźć odzwierciedlenie w wyżej wymienionej dokumentacji.

Niepełne, nieprecyzyjne określenie przedmiotu zamówienia, jakie ma miejsce w opisywanej sprawie, może budzić wiele wątpliwości na etapie realizacji zamówienia. Opisanie przedmiotu jedynie w postaci nieprecyzyjnej wzmianki w SIWZ, tj. „wykonawca winien miedzy innymi usunąć drzewa i krzaki (wycinka i wywóz) w terenie pod budowę obiektów”, stanowi naruszenie dyspozycji powyższych przepisów.

W praktyce tego typu informacja co do zasady jest tylko sygnałem dla wykonawcy na temat przewidywanego zakresu robót, a tym samym nie może stanowić wystarczającej podstawy do należytego oszacowania kosztów. Przedstawiony „informacyjny” zapis w SIWZ dotyczący wycinki i wywozu drzew, bez ich pełnego ujęcia w dokumentacji, o której mowa w art. 31 ust. 1 ustawy, stanowi istotną wadę prowadzonego postępowania, a także uniemożliwia prawidłową wycenę zakresu robót.

W kosztorysie ofertowym zawarto zgodnie z oczekiwaniami tylko te prace, które wynikały z dokumentacji, albowiem tylko ta może stanowić źródło wiążącego opisu przedmiotu zamówienia. Skoro zamawiający wyspecyfikował rodzaje krzaków i poszycia do wykarczowania wraz z powierzchnią, ilość pni do wykarczowania i ilość korzeni do wywiezienia, wykonawca był w stanie na podstawie dokumentacji wycenić i ująć tego zakresu robót. Powyższe dawało więc pełen obraz i bezspornie potwierdzało, że ten zakres jest objęty przedmiotem zamówienia.

W kosztorysie nie została ujęta wycena dotycząca wycinki i wywozu drzew z uwagi na brak opisu w tym zakresie w trakcie trwania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Podstawą rozliczenia miedzy stronami jest kosztorys ofertowy. Skoro podlegał on weryfikacji na etapie oceny i badania ofert, uznać należy, że zamawiający dokładnie sprawdził zakres prac w nim objętych i wycenionych, a następnie dokonał wyboru i udzielił zamówienia, przyjmując tym samym, iż oferta spełnia wymagania zamawiającego.

Na marginesie podkreślić należy, że tak sformułowany opis przedmiotu zamówienia ma na celu przeniesienie obowiązków zamawiającego na uczestników postępowania, którzy dla określenia swojego wynagrodzenia winni zweryfikować i prawidłowo określić przedmiot zamówienia. Taka praktyka nie jest prawidłowa i na etapie wykonawstwa może budzić wiele kontrowersji. Przygotowanie wyceny kosztorysowej na podstawie niepełnego, nierzetelnego i błędnego opisu jest wynikiem nieprawidłowości w zakresie zamówień publicznych na etapie procedowania.

Aby uchronić się w przyszłości przed tego rodzaju problemami, przypominam, iż każdy z uczestników postępowania ma prawo zadawać pytania i wyjaśniać wątpliwości, które pojawiają się na etapie trwania postępowania. Tylko takie zachowanie pozwoli na uzyskanie wszelkich niezbędnych i potrzebnych do złożenia oferty danych. Ustawa Prawo zamówień publicznych w zależności od wartości prowadzonego postępowania określa terminy na skuteczne składanie zapytań, tj. takie, na które zamawiający ma obowiązek odpowiedzieć. Przyjmując, iż ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych, a termin składania ofert upłynął 01 maja 2011 r., wykonawcy mogli skutecznie zadawać zapytania do dnia 22 kwietnia 2011 r.

Wszelkie wątpliwości wykonawców po upływie połowy terminu na składanie zapytań mogą, ale nie muszą być doprecyzowywane przez zamawiającego.

Dodatkowo powstaje także pytanie, czy zamawiający dysponuje dokumentem – zezwoleniem na wycinkę drzew i krzewów; czy wykonawca ma wiedzę i pewność, kto w ramach danej umowy pokryje koszty związane z uzyskaniem tego dokumentu.

Wykonawca składający ofertę w postępowaniu musi mieć pełen obraz przedmiotu zamówienia, który będzie zobowiązany wykonać na podstawie zawartej umowy. Warto podkreślić, iż wykonawca, aby przystąpić do wyceny tej części zamówienia, powinien był dysponować co najmniej następującymi danymi:

1. dokładnym wykazem ilości drzew, krzewów i poszycia przeznaczonych do usunięcia oraz, jeśli wykonawca dysponuje, taką informacją:
2. wielkością obwodów pni.

W związku z tymi wątpliwościami zasadne wydawało się skierowanie do zamawiającego zapytań w celu uszczegółowienia i modyfikacji opisu przedmiotu zamówienia pozwalającego na prawidłową i rzetelną wycenę opisanych robót nie tylko w zakresie krzewów, ale także i drzew.

W przypadku złożenia oferty mimo braku uzyskania powyższych danych, wykonawca może liczyć się z rozbieżnością w interpretacji przepisów i postanowień umownych. Pamiętać należy, iż wytknięcie błędów proceduralnych zamawiającemu po udzieleniu zamówienia nie jest czynnością mile widzianą. W praktyce odbierana jest często jako „chęć zdobycia zamówienia za wszelką cenę i walka do upadłego przez sztab prawników”.

Warto pamiętać, że zamawiający może mieć problem z kwalifikacją danego zamówienia, które ze wstępnej analizy SIWZ wydawało się zakresem planowanym i ujętym danym postępowaniem.

W kwestiach spornych na etapie wykonawstwa zastosowanie mają zapisy umowne oraz przepisy ustawy Kodeks cywilny. Z punktu widzenia zakresu przedmiotowego, opisanego dokumentacją postępowania, wiążący jest kosztorys ofertowy, który niestety zgodnie z oczekiwaniami inwestora nie zawiera obmiarów i wyceny w zakresie wycinki i wywozu drzew. Cena kosztorysowa oparta jest na stosownych obliczeniach wszelkich wyspecyfikowanych prac wykonywanych w ramach zamówienia. W związku z powyższym trudno jest przypisać wykonawcy, któremu udzielono zamówienia, obowiązek wykonania w ramach wynagrodzenia kosztorysowego zakresu prac nieobjętego dokumentacją projektową oraz STWiOR. Zgodnie z ustawą ten dokument jest podstawą prawidłowego opisu przedmiotu zamówienia na roboty budowlane. Pominięcie jakiegoś zakresu zwalnia wykonawcę z obowiązku wykonania tej części zamówienia.

Wynagrodzenie kosztorysowe zostało uregulowane w przepisach ustawy Kodeks cywilny, w art. 629-631. Zgodnie z art. 630 § 1 jeżeli w trakcie realizacji przedmiotu umowy „zajdzie konieczność przeprowadzenia prac, które nie były przewidziane w zestawieniu prac planowanych będących podstawą obliczenia wynagrodzenia kosztorysowego, a zestawienie sporządził zamawiający, przyjmujący zamówienie może żądać odpowiedniego podwyższenia umówionego wynagrodzenia”.

Proszę jednak pamiętać, iż przed przyjęciem dodatkowego zestawienia wykonywanych prac wskazane jest, aby zamawiający wyraził na to zgodę, tym samym uznając, że zakres wykonywanych prac nie był objęty przedmiotem postępowania. W przypadku przyjęcia zakresu prac bez wymaganej zgody zamawiającego, wykonawcy nie będzie przysługiwało prawo do żądania podwyższenia wynagrodzenia.

Najrozsądniejsze wydaje się w takim wypadku porozumienie z zamawiającym i delikatne przedstawienie błędów w zakresie prowadzonego postępowania. Wykonawca w swoim zestawieniu planowanych prac nie uwzględnił i nie mógł uwzględnić robót, które nie zostały wyspecyfikowane zgodnie z wymogami ustawy Prawo zamówień publicznych, o czym była mowa wyżej. W takiej sytuacji okazać się może, iż najrozsądniejsze byłoby odstąpienie od realizacji umowy przez zamawiającego na podstawie art. 631 Kodeksu cywilnego.

Zgodnie z przytoczoną podstawą prawną zamawiający może odstąpić od umowy w sytuacji, gdy w trakcie wykonywania przedmiotu umowy okazałoby się, iż wysokość wynagrodzenia kosztorysowego ulegnie znacznemu podwyższeniu w stosunku do wartości złożonej oferty. Wykonawca ma wówczas prawo, a zamawiający obowiązek wypłaty wynagrodzenia w wysokości odpowiedniej do zakresu wykonanych robót.

Powoływanie się przez zamawiającego na zapis umowy z § 4 nie znajduje uzasadnienia. Zgodnie z tym przepisem kwota zawarta w umowie zawiera wszelkie koszty związane z realizacją przedmiotu umowy wynikające z dokumentacji technicznej, jak również nieujęte w dokumentacji technicznej, a niezbędne do wykonania zadania, w szczególności: roboty przygotowawcze, porządkowe, zagospodarowania placu budowy i odtworzenia terenu, koszty utrzymania zaplecza budowy itp.

Ten zapis nie oznacza pełnej dowolności. Nie jest bowiem możliwe zlecenie wykonywania robót, o których mowa powyżej, i żądanie w ramach wynagrodzenia kosztorysowego położenia np. chodnika, powołując się na przesłankę niezbędności do wykonania zadania.

Skoro zamawiający zgodnie z SIWZ wymagał na podstawie dokumentacji sporządzenia kosztorysów, winien powziąć wątpliwości co do zakresu przedmiotowego już na etapie trwania procedury. Zamawiający nie może przerzucać odpowiedzialności za błędy, nieścisłości i brak precyzji w dokumentacji projektowej na wykonawców. Skoro dokumentacja swoim zakresem nie obejmowała wycinki i wywozu drzew, trudno zgodzić się z tym, iż wykonawca ma obowiązek na podstawie zapisów umowy, zwłaszcza § 4, pokryć wszelkie koszty, także te nieplanowane, które w żaden sposób, nawet przy zachowaniu należytej staranności przy sporządzeniu kalkulacji, nie były i nie mogły być ujęte.

Skoro sam zamawiający przywołuje w swojej argumentacji ten przepis umowy, iż jakoby z niego miał wynikać obowiązek wykonania wycinki i wywozu drzew, bezsporne wydaje się, że sam zamawiający uznał, iż na etapie trwania procedury powyższy zakres prac nie był planowany oraz ujęty w dokumentacji, co dodatkowo potwierdza brak obowiązku wyceny tych robót. Zapis ten dotyczyć może tylko i wyłącznie kosztów związanych z realizacją przedmiotu zamówienia ujętego i nieujętego w dokumentacji, które to okażą się niezbędne do wykonania zadania. Skoro z opisu przedmiotu zamówienia nie wynikał przedmiotowy zakres, zamawiający na podstawie zawartej umowy nie może zwiększyć zakresu świadczenia. Powyższe byłoby sprzeczne z art. 140 Prawa zamówień publicznych, który stanowi, iż „zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy musi być tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie”. Skoro zamawiający nie wymagał wyceny, a tym samym wykonania wycinki i wywozu drzew w ramach tego zamówienia, trudno jest uznać za prawidłowe przenoszenie tego obowiązku na wykonawcę w ramach ceny ofertowej. Faktem jest, iż w § 4 umowy zawarty był obowiązek wyceny także tych elementów, które nie były objęte dokumentacją projektową, ale zauważyć należy, iż wycena ta miała dotyczyć elementów związanych bezpośrednio z zakresem przedmiotowym zawartym w dokumentacji. Tak więc zgodnie z zapisem umownym na wykonawcy ciąży obowiązek wykonania robót i pokrycia wszelkich innych kosztów nieujętych w dokumentacji, pod warunkiem że są one ściśle związane z opisanym przedmiotem zamówienia i roboty te są niezbędne do wykonania wyspecyfikowanych prac.

Reasumując, skoro zamawiający nie ujął tego zakresu robót w dokumentacji projektowej oraz STWiOR, nie może żądać wykonania robót dodatkowych (planowanych ale nie objętych przedmiotem postępowania) w ramach dotychczasowego wynagrodzenia kosztorysowego.

W przypadku odstąpienia od umowy z przyczyn nieleżących po stronie wykonawcy, zgodnie z zapisami zawartej umowy, ma Pan prawo otrzymać wynagrodzenie za roboty, które faktycznie zostały wykonane i odebrane. Powyższy obowiązek zapłaty wynika z brzemienia przepisu § 12 ust. 3 umowy.

Sugeruję więc porozumieć się z zamawiającym i polubownie, z przyczyn nieleżących po stronie wykonawcy, odstąpić od wykonywania umowy albo zaproponować dalszą gotowość do pracy w ramach zakresu świadczenia objętego ofertą sporządzoną na podstawie dokumentacji postępowania, tym samym wypełniając wszelkie zobowiązania umowne.

Pamiętać należy, że zamawiający poprzez ustalenie wynagrodzenia ryczałtowego nie może cedować na wykonawcę obowiązku wykonania w jego ramach prac nieobjętych zakresem procedury przetargowej. Tego typu działanie stanowiłoby naruszenie zasady równości i uczciwej konkurencji, a ponadto wymuszałoby w praktyce na wykonawcach wykonywanie robót niewycenionych i niezwiązanych z opisem przedmiotu zamówienia. Gdyby taka praktyka była prawidłowa, wynagrodzenie ryczałtowe byłoby mocno zawyżone i nieadekwatne do zakresu robót objętych dokumentacją, a przecież nie taki jest cel prowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Forma wynagrodzenia nie powinna zatem rzutować na zakres świadczenia.

Podkreślić należy, iż prowadzenie postępowania na roboty budowlane z ustalonym wynagrodzeniem ryczałtowym nie zwalnia zamawiającego z obowiązków prawidłowego i rzetelnego opisania przedmiotu zamówienia.

poleć pytanie znajomemu     wersja do druku