Opublikowane: 26.02.2009

Autor: Tadeusz M. Nycz

Nowelizacja przepisów równościowych – część 2

W drugiej części cyklu autor kontynuuje omawianie problematyki wynikającej z nowelizacji przepisów Kodeksu pracy dotyczących zasady równego traktowania pracowników w zatrudnieniu, dokonanej na mocy ustawy z dnia 21 listopada 2008 r. o zmianie ustawy – Kodeks pracy (Dz. U. Nr 223, poz. 1460), która obowiązuje od dnia 18 stycznia 2009 r.

W związku z nowelizacją z dniem 18 stycznia 2009 r. przepisów rozdziału IIa działu pierwszego Kodeksu pracy pt. Równe traktowanie w zatrudnieniu – artykuł stanowi kontynuację wyjaśniania zagadnień związanych z dyskryminacją pracowników.

Przejawem dyskryminacji bezpośredniej lub pośredniej mogą być, zgodnie ze znowelizowanym art. 18^3a § 5 K.p., także:

• działania polegające na zachęcaniu innej osoby do naruszenia zasady równego traktowania w zatrudnieniu, a także wydanie polecenia takiego zachowania,
• niepożądane zachowanie, którego celem lub skutkiem jest naruszenie godności pracownika i stworzenie wobec niego zastraszającej, wrogiej, poniżającej, upokarzającej lub uwłaczającej atmosfery.

Pierwszy wymieniony stan faktyczny w ramach nowelizacji uzupełniono o przypadek polecenia dotyczącego nierównego traktowania pracownika w zatrudnieniu. Oznacza to wydanie przez przełożonego polecenia podwładnemu, aby ten postępował względem innego pracownika w sposób naruszający zasadę równego traktowania w zatrudnieniu.

Poprzednio sytuacja taka także stanowiła niewątpliwie przejaw dyskryminacji, jednakże dokonane przez ustawodawcę uzupełnienie było celowe. De lege lata (w świetle prawa obowiązującego), nie ma wątpliwości co do tego, że wydanie polecenia nierównego traktowania pracownika może i powinno się spotkać z odpowiednią reakcją osoby, której takie polecenie służbowe zostało wydane.

Przede wszystkim adresat polecenia powinien wyjaśnić, że wykonanie określonego zadania spowoduje dyskryminację w zatrudnieniu. W braku odpowiedniej reakcji poleceniodawcy, poleceniobiorca będący pracownikiem ma prawo odmówić wykonania takiej czynności.

Podstawą prawną odmowy jest art. 100 § 1 K.p., zgodnie z którym pracownik jest obowiązany wykonywać polecenia przełożonych pod warunkiem m.in. ich zgodności z przepisami prawa pracy. Obecne brzmienie art. 18^3a § 5 K.p. wyraźnie wskazuje, że przejawem dyskryminacji, czyli zachowania niepożądanego w rozumieniu art. 11³ K.p., może być także przypadek polecenia określonego zachowania mającego na celu nierówne traktowanie pracowników.

W tych warunkach poleceniobiorca może – zgodnie z art. 100 § 1, w związku z art. 11³, w powiązaniu z art. 18^3a § 5 K.p. – odmówić wykonania takiego polecenia, bez narażania się na negatywne konsekwencje prawne.

Regulacją broniącą jego prawa w sytuacji otrzymania sprzecznego z prawem polecenia jest art. 18^3e § 2 K.p., chroniący pracownika, który w jakikolwiek sposób udzielił wsparcia dyskryminowanemu.

Odmowa wykonania polecenia służbowego zmierzającego do dyskryminacji danego pracownika będzie w tym przypadku poczytana za udzielenie wsparcia pracownikowi, wobec którego miało być zastosowane nierówne traktowanie w zatrudnieniu.

Na tle opisanej sytuacji widać, że doprecyzowanie pojęcia dyskryminacji pośredniej o stan mogący jedynie spowodować niedopuszczalne prawnie zróżnicowanie było w pełni uzasadnione. Gdyby nie to uzupełnienie, mielibyśmy wątpliwości w zakresie ochrony pracownika, który postanowił czynnie przeciwdziałać możliwości zaistnienia dyskryminacji pośredniej innych pracowników.

Drugi stan wyczerpujący pojęcie dyskryminacji bezpośredniej lub pośredniej polega obecnie na niepożądanym zachowaniu, którego celem lub skutkiem jest naruszenie godności pracownika i stworzenie wobec niego zastraszającej, wrogiej, poniżającej, upokarzającej lub uwłaczającej atmosfery. Zachowanie takie ustawodawca nazywa molestowaniem.

Zjawisko to, w myśl art. 18^3a § 6 K.p. może przybrać postać molestowania seksualnego, jeżeli będzie niepożądanym zachowaniem o charakterze seksualnym lub odnoszącym się do płci pracownika. Celem tego zachowania lub jego skutkiem ma być stworzenie wobec pracownika zastraszającej, wrogiej, poniżającej, upokarzającej lub uwłaczającej atmosfery.

Na zachowanie takie mogą się składać fizyczne, werbalne lub pozawerbalne elementy, które ustawodawca nazywa molestowaniem seksualnym. W obu przypadkach: molestowania ogólnego i molestowania seksualnego, ustawodawca scharakteryzował takie zachowanie jako niepożądane.

Molestowanie ogólne zostało uzupełnione o przymiotnik „niepożądane”, natomiast w przypadku molestowania seksualnego ustawodawca zmienił zachowanie scharakteryzowane dotychczas jako „nieakceptowane” na „niepożądane”.

Zmiana dokonana przez ustawodawcę w przypadku molestowania ogólnego jest oczywista, gdyż przy pomocy słowa „niepożądane” wyeliminowano zachowania subiektywnie świadczące o molestowaniu.

Bardziej złożona jest kwestia zamiany w art. 18^3a § 6 K.p. słowa „nieakceptowane” na „niepożądane” . Nowelizacja jest wyraźna, toteż poprawna wykładnia nie może zmierzać do zwykłego zabiegu stylistycznego.

Uznać więc trzeba, że poprzednie zachowanie wyczerpywało pojęcie molestowania seksualnego, jeżeli było zachowaniem nieakceptowanym przez pracownika, względem którego były podejmowane określone działania.

Obecnie ustawodawca mówi o niepożądanym zachowaniu, które oczywiście nie ma nic wspólnego z pożądaniem seksualnym, gdyż jest to identyczny zwrot określający zarazem molestowanie ogólne i molestowanie seksualne, dlatego dla obu tych postaci molestowania musi być jednakowo tłumaczony.

Niepożądane zachowanie to takie, które jest niewskazane, niewłaściwe w skali nie indywidualnej ale ogólnej. Oznacza to, że za takie zachowanie uchodzić będzie czyn nieakceptowany obiektywnie w stosunkach zatrudnieniowych, bez względu na to, czy osoba poszkodowana życzy sobie takiego zachowania, czy też nie.

Negatywne konsekwencje związane z działaniami na tle molestowania seksualnego mogą bowiem bezpośrednio dotyczyć osoby molestowanej, a pośrednio wpływać na różne okoliczności związane z prawidłowym tokiem i organizacją pracy.

Przy ocenie takich zachowań, bez względu na opinię podmiotu molestowania, postępowanie takie musi być oceniane pod różnymi względami w sferze jego dopuszczalności w stosunkach zatrudnieniowym. Ten obiektywny sposób oceny zachowania niepożądanego w stosunkach pracy wiąże się z tym, że określone postępowanie poza stosunkami pracy może być całkiem właściwe i pożądane, ale w stosunkach zatrudnieniowych, ze względu na ich istotę, będzie charakteryzowane jako niepożądane.

Przykładowo akt seksualny między dwojgiem ludzi jest zjawiskiem w sferze ich życia intymnego pożądanym. Nie oznacza to jednak, aby takie zachowanie w stosunkach pracy miało charakter pożądany, gdyż pozostaje w sprzeczności z przeznaczeniem stosunku pracy.

Na tle problematyki molestowania i molestowania seksualnego rodzi się konstatacja, iż zagadnienia te w pewnym sensie wykraczają poza ścisłe pojęcie dyskryminacji, gdyż mogą one przybierać takie postaci, które stricte z równością w zatrudnieniu niewiele mają wspólnego.

Biorąc to pod uwagę, de lege ferenda (na przyszłość) ustawodawca powinien molestowanie i molestowanie seksualne wydzielić jako rodzaj naruszenia dóbr osobistych pracownika i rozważyć dalsze konsekwencje tego faktu, w szczególności co do reguły dowodowej opartej na art. 6 K.c., czy też na przesłankach art. 18^3b K.p.

Rozdzielenie tej problematyki z instytucją niedyskryminacji stanowiłoby bardziej klarowne rozwiązanie legislacyjne, pozwalające na lepsze zrozumienie zasady równego traktowania pracowników w zatrudnieniu.

W art. 18^3a ustawodawca dodał nowy § 7, zgodnie z którym poddanie się przez pracownika molestowaniu lub molestowaniu seksualnemu, a także podjęcie przez niego działań przeciwstawiających się takim zachowaniom nie może powodować jakichkolwiek negatywnych konsekwencji prawnych dla pracownika.

W świetle dotychczasowego stanu prawnego, rzecz jasna, ofiara molestowania nie mogła ponosić skutków bezprawnego zachowania względem niej, jednakże ustawodawca uznał za stosowane, aby podkreślić tę kwestię, co w systemowym ujęciu nie jest zabiegiem bez znaczenia.

Przez pryzmat tego przepisu można uzasadniać twierdzenie, że niepożądane molestowanie nie jest zjawiskiem, które zachodzi tylko wówczas, gdy pracownik sprzeciwia się takiemu zachowaniu. W konsekwencji świadczy to o tym, że obie formy molestowania mają charakter obiektywnie występujących zdarzeń, bez względu na reakcję osoby molestowanej.

Potwierdza to słuszność wcześniejszego założenia wykładniowego, że pojęcie „niepożądane zachowanie” musi być oceniane w sferze ogólnej, zobiektywizowanej, a nie w kontekście opinii pracownika molestowanego.

Oznacza to, że w razie zaistnienia zachowań niepożądanych o charakterze molestowania, zawsze z tym zjawiskiem będziemy mieli do czynienia, natomiast poszkodowany pracownik będzie miał jedynie prawo oceny, czy z tego tytułu będzie, czy nie będzie dochodził roszczeń odszkodowawczych.

Zaprezentowany kierunek spojrzenia na to zagadnienie nakłada na pracodawcę szeroko rozumiane powinności w zakresie przeciwdziałania przypadkom nierównego traktowania pracowników w zatrudnieniu, zgodnie z obowiązkiem ogólnym wymienionym w art. 94 pkt 2b K.p.

W konsekwencji zgoda pracownika molestowanego, czy też poddanie się przez niego molestowaniu, nie eliminuje faktu naruszenia omawianej zasady i tym samym nie uwalnia pracodawcy od przeciwdziałania takim zachowaniom.

Bez zmiany ustawodawca pozostawił art. 18^3b § 1 K.p., co oznacza, że nadal obowiązuje zasada, zgodnie z którą w razie uprawdopodobnienia nierównego traktowania pracownika w zatrudnieniu na pracodawcę przechodzi obowiązek udowodnienia, że pracownik jest równo traktowany.

Istotna zmiana nastąpiła natomiast w art. 18^3b § 2 K.p., który ustanawia okoliczności będące kontratypami niewłaściwego zachowania, czyli określa przesłanki powodujące wyłączenie nierówności w zatrudnieniu. Warunki wyłączenia zostały jednak przez ustawodawcę zaostrzone.

Przede wszystkim, zasady równego traktowania w zatrudnieniu nie naruszają działania, są proporcjonalne do osiągnięcia zgodnego z prawem celu w zakresie różnicowania sytuacji pracownika. Wprowadzenie zasady proporcjonalności oznacza, że każdy przypadek powoływanego przez pracodawcę wyłączenia musi być analizowany pod kątem tego, czy zaistniałe zróżnicowanie sytuacji danego pracownika jest odpowiednie w stosunku do zgodnego z prawem celu, jaki pracodawca chciał osiągnąć.

Wykroczenie poza ową proporcjonalność spowoduje, że kontratyp nie zaistnieje, a zatem postępowanie pracodawcy będzie naruszało zasadę równego traktowania pracownika w zatrudnieniu.

Lubię To!

Oceń przydatność tekstu:

Ocena przydatności tekstu:

Oceń zrozumienie tekstu:

Ocena zrozumienia tekstu:

poleć artykuł znajomemu     wersja do druku