Autor: Jakub Bonowicz

Newsletter a spam – jak skonstruować newsletter, by nie być posądzonym o spam?

Prowadzę działalność gospodarczą i chcę wydawać newsletter. Jego tematyką ma być psychoterapia i ma być on kierowany do różnego typu instytucji. Newsletter nie będzie ofertą firmy, ma jedynie służyć rozpowszechnianiu wiedzy o psychoterapii (będą w nim np. analizowane treści dzieł literackich, malarskich, filmowych czy muzycznych). Czy taki newsletter trzeba więc rozsyłać za zgodą danej instytucji? Czy można najpierw wysłać maila z pytaniem o zgodę na otrzymywanie newslettera?

Należy najpierw rozstrzygnąć, czy rozsyłanie newslettera, o którym Pani pisze, stanowi spam.

Aby mówić o spamie, muszą być spełnione wszystkie następujące warunki:

1. musi być to informacja handlowa (o tym za chwilę);
2. musi być skierowana do oznaczonego odbiorcy – co jest dość niefortunnym sformułowaniem, chodzi po prostu o skierowanie wiadomości do większej grupy odbiorców (warunek ten jest spełniony);
3. musi być rozsyłana do oznaczonego odbiorcy za pomocą środków komunikacji elektronicznej, w szczególności poczty elektronicznej (warunek ten jest spełniony);
4. informacja musi być niezamówiona – informacja jest zamówiona dopiero wtedy, kiedy odbiorca wyraził zgodę na otrzymywanie takiej informacji, w szczególności sam udostępnił (z własnej inicjatywy) w tym celu identyfikujący go adres elektroniczny e-mail. To odbiorca musi sam wyrazić zgodę na zapisanie się do newslettera. Nie może być tak, że to nadawca rozsyła newsletter, podając jedynie linka z opcją wypisania się z newslettera.

Nie rozwiązuje też sytuacji wysłanie maila do klientów z pytaniem, czy wyrażają zgodę na otrzymywanie informacji handlowych, i dopiero po wyrażeniu przez nich zgody wysłanie im informacji handlowej. Jak się wskazuje w literaturze: „Obejściem art. 10 ust. 2 usde jest sytuacja, w której nadawca wysyła wiadomość z pytaniem, czy odbiorca wyraża zgodę na otrzymywanie informacji handlowych dotyczących określonego produktu czy usługi. Taką wiadomość należy uznać za niezamawianą informację handlową, ponieważ poza samym pytaniem, zawiera treści promujące produkt, którego dotyczy” (X. Konarski, Komentarz do ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną...; tak również D. Kasprzycki, Spam, s. 201).

Zatem zbieranie adresów mailowych i następnie rozsyłanie do odbiorców pytania, czy zgadzają się na otrzymywanie informacji handlowych, stanowi również spam.

Jak wskazałem wyżej, wszystkie 4 warunki muszą być spełnione łącznie, jeśli więc brak któregokolwiek z nich, informacja nie stanowi spamu. W Pani wypadku pojawia się pytanie, czy informacja ta jest informacją handlową (warunek nr 1). Jeśli nie, to chociaż spełnione są pozostałe trzy warunki, nie można mówić o spamie.

Pojęcie informacji handlowej definiuje art. 2 pkt 2 usde – za informację handlową uważa się „każdą informację przeznaczoną bezpośrednio lub pośrednio do promowania towarów, usług lub wizerunku przedsiębiorcy lub osoby wykonującej wolny zawód, której prawo do wykonywania zawodu jest uzależnione od spełnienia wymagań określonych w odrębnych ustawach, z wyłączeniem informacji umożliwiającej porozumiewanie się za pomocą środków komunikacji elektronicznej z określoną osobą oraz informacji o towarach i usługach niesłużącej osiągnięciu efektu handlowego pożądanego przez podmiot, który zleca jej rozpowszechnianie, w szczególności bez wynagrodzenia lub innych korzyści od producentów, sprzedawców i świadczących usługi”.

Z tego, co Pani pisze, elementy stanu faktycznego są następujące:

1. Prowadzi Pani działalność gospodarczą.
2. Newsletter ma być pozbawiony treści reklamowych, mają być w nim analizowane treści dzieł literackich, malarskich, filmowych czy muzycznych.
3. Adresatami newslettera mają być różnego typu instytucje publiczne.
4. Newsletter ma służyć rozpowszechnianiu wiedzy o psychoterapii.
5. Newsletter nie ma być ofertą firmy.

W pierwszej kolejności trzeba rozstrzygnąć, czy taki newsletter ma na celu promocję Pani działalności (przy czym promocja ta może mieć charakter bezpośredni, jak i pośredni). Z pewnością nie mamy tutaj do czynienia z promocją bezpośrednią – byłby nią np. mail, w którym wprost zachęcano by do odwiedzenia strony i skorzystania z Pani usług.

Natomiast należy się zastanowić, czy taki newsletter nie służy pośrednio promocji jego wydawcy. Jest – zakładam – oczywiste, że w newsletterze muszą znaleźć się informacje o tym, kto go wydaje, oraz adres strony internetowej i adres poczty elektronicznej (a na stronie WWW zawarta jest już oferta świadczonych usług).

Zagadnienie tzw. promocji pośredniej jest niezmiernie skomplikowane i zawsze wymaga analizy konkretnego przypadku. Rozróżnienie informacji neutralnej od informacji handlowej (zrównanej z reklamą przez przepisy ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną) jest tak stary jak pierwszy przekaz reklamowy i oczywiście znany był jeszcze przed pojawieniem się internetu. Nie ukształtował się jeszcze tutaj jednolity pogląd. Najszerzej opisuje ten problem D. Kasprzycki w monografii dotyczącej spamu (Komercyjne wykorzystywanie poczty elektronicznej oraz inne postaci nieuczciwych zachowań w Internecie [w:] Prawo Internetu, pod red. P. Podreckiego, Warszawa 2007, s. 159-184). Zwraca się tutaj uwagę na to, że aby dana informacja była handlowa, muszą występować następujące elementy:

1. Musi występować element perswazji – treść wiadomości nie może mieć charakteru negatywnego lub nawet neutralnego. Aby informacja była handlowa, musi przedstawiać towary i usługi w sposób pozytywny. Oczywiście perswazja może być wyrażona wprost (przez wyraźną zachętę do skorzystania z danej formy terapii), jak i wynikać z kontekstu (np. przez pozytywną aurę, jaką roztacza się wokół psychoterapii). Natomiast obiektywne, rzeczowe przedstawienie informacji o danej problematyce, wraz ze wskazaniem jej wad i zalet, nie stanowi perswazji. Informacja musi w jakiś sposób (chociażby pośredni) zachęcać do nabycia towarów lub usług. Trudno powiedzieć, że perswaduje ktoś, kto przedstawia nie tylko zalety, ale i wady danej usługi czy towaru, stawia je w obiektywnym świetle oraz popiera analizą naukową.
2. Informacja jest handlowa, jeśli jest tzw. reklamą gospodarczą – nie jest spamem tzw. reklama społeczna czy polityczna (przedstawiająca dany światopogląd). Oczywiście pojawia się natychmiast problem, co w sytuacji, gdy usługi świadczone przez nadawcę mają z założenia „społeczny” charakter, jak właśnie psychoterapia. Jeśli jednak akcent położony jest „społeczny” odcień psychoterapii, to mniejsze są szanse kwalifikacji tego jako spamu. 
3. Adresat, do którego wiadomości są skierowane – inaczej należy traktować korespondencję rozsyłaną do podmiotów prywatnych lub prywatnych przedsiębiorców, inaczej do instytucji publicznych czy podmiotów prywatnych realizujących zadania publiczne (szkoły prywatne, ośrodki uzależnień, centra terapii). Można też spotkać się z poglądem, że korespondencja e-mailowa z organami administracji publicznej w ogóle nie stanowi informacji handlowej (oczywiście nie obejmuje to podmiotów niepublicznych realizujących zadania publiczne).

Dla rozróżnienia informacji handlowej (reklamy) od informacji neutralnej bada się takie kryteria, jak: (D. Doliński, Psychologia reklamy, Wrocław 1999; B. Kwarciak, Co trzeba wiedzieć o reklamie, Kraków 1997):

1. zamiar autora wypowiedzi – badamy, czy nadawca chciał promować firmę, czy po prostu podzielić się z odbiorcami swoją wiedzą;
2. uzasadniony powód wypowiedzi – np. przedsiębiorca rozpowszechnia wypowiedzi z pozoru czysto informacyjne, dotyczące zmian w swoim przedsiębiorstwie, które trudno uznać za przydatne dla klienta, ale w istocie w ten sposób reklamuje siebie (np. informacja, że przedsiębiorstwo X zatrudniło nowych pracowników);
3. forma i sposób prezentacji wypowiedzi (atrakcyjność wizualna itd.);
4. zasięg rozpowszechniania informacji – powinien być wprost proporcjonalny do potrzeby informowania. Warto zauważyć, że skoro Państwa oferta nie jest skierowana do klientów indywidualnych, tylko do instytucji, więc zasięg dystrybucji jest niewielki;
5. obecność elementów emocjonalnych i ocennych – używanie słów czy wyrażeń zachwalających towary czy usługi oznacza reklamę, natomiast obiektywna wypowiedź takiej reklamy nie stanowi (np. nie stanowi reklamy alkoholu prowadzenie serwisu internetowego, w którym opisuje się historię alkoholu; nie stanowi też reklamy wyrobów tytoniowych serwis, na którym informuje się, ile zebrano tytoniu w danym kraju);
6. odpłatność – nie chodzi tu o płatność dokonywaną przez klienta, tylko o pieniądze, które nadawca płaci np. agencji marketingowej za rozsyłanie wiadomości;
7. wola odbiorcy – istotą reklamy jest właśnie to, że dociera ona do adresata wbrew jego woli. Zatem biorąc pod uwagę krąg adresatów, jest wielce prawdopodobne, że mogą być zainteresowani tego typu ofertą (co naturalnie nie oznacza jeszcze zgody, zatem informacja pozostaje niezamówiona).

Inni jeszcze autorzy definiują reklamę przez istnienie trzech elementów (E. Nowińska, Zwalczanie nieuczciwej konkurencji. Komentarz, wyd. Lexis Nexis, s. 22; I. Wiszniewska, R. Skubisz, Prawo reklamy, Lublin 1998, s. 18-19):

1. Uzewnętrznienie wypowiedzi – reklama musi posiadać zdolność jej odebrania, co sprowadza się do możliwości jej percepcji; uzewnętrznienie wypowiedzi nie oznacza jej upublicznienia, przesłanie wiadomości e-mailem wystarcza do uznania wypowiedzi za uzewnętrznioną.
2. Odniesienie do towarów i usług – związek przekazu z działalnością gospodarczą (jest to właśnie rozróżnienie pomiędzy działalnością gospodarczą a działalnością polityczną). Pytanie, w jaki sposób ma się to do koncepcji tzw. społecznej działalności biznesu – niestety czegoś takiego jeszcze w Polsce nie było, gdy autorzy formułowali te definicje... (o tym niżej).
3. Pojawienie się szeroko rozumianej zachęty do nabywania towarów (powoływany wyżej element zachęty, perswazji) – wyszukanie elementów perswazyjnych w konkretnym przekazie, które mogą przybrać w reklamie różne formy w zależności od zadania, jakie stawia się przed reklamą. Brak wskazań perswazyjnych wyklucza reklamę.

W świetle powyższej definicji trudno uznać Państwa newsletter za reklamę, ponieważ brak elementu perswazyjnego.

Wreszcie można twierdzić, że praktycznie każdy komercyjny list elektroniczny (a więc także newsletter) spełnia kryteria informacji handlowej. Każdy przecież, kto wysyła pocztę elektroniczną (zwłaszcza niezamawianą), stara się w ten sposób zdobyć klientelę – jest to zawsze działanie o charakterze promocyjnym (tak D. Kasprzycki, Spam, s. 170).

Krótko mówiąc, ktoś, kto tworzy taki newsletter, na końcu musi zamieścić przecież informację, kto jest jego wydawcą, mało tego – w samej treści e-maila informującego o newsletterze nazwa wydawcy zapewne się pojawi. Ktoś, kto otrzyma Państwa newsletter, zapewne z zainteresowania wejdzie na Państwa stronę internetową i zapozna się z ofertą. A to jest już pośrednia forma promocji. Wskazuje się bowiem, że nie jest konieczne wskazywanie elementów perswazyjnych w samej treści korespondencji. Perswazja może polegać także na tym, że w mailu o neutralnej treści znajduje się link do strony internetowej, na której znajduje się oferta świadczonych usług.

Skoro głównym celem rozsyłania newslettera ma być popularyzacja wiedzy o psychoterapii (i domyślam się, zachęcanie ludzi do korzystania z niej), to logiczne jest, że z takiego wzrostu zainteresowania psychoterapią czerpać będą korzyści psychoterapeuci (w postaci zwiększonej ilości klientów), i to w pierwszej kolejności ci, którzy ten newsletter rozprowadzają.

Zatem każda taka informacja jest w mniejszy lub większy sposób formą pośredniej reklamy. Badać więc należy, jaki jest stopień owej „pośredniości” – jeśli związek między treścią informacji (newslettera) a korzyściami majątkowymi uzyskanymi przez jego nadawcę dzięki dotarciu do odbiorców takiej informacji jest odległy, to trudno taką informację uznać za handlową.

Jakie zatem argumenty przemawiają za tym, aby newslettera nie uznać za informację handlową i jak należy newsletter sformułować?

1. Treść newslettera

Musi być obiektywna, ukazująca w sposób przejrzysty i jasny, bez elementu perswazji, terapię psychoterapeutyczną, z wymienieniem wad i zalet – informacje powinny być oparte na przesłankach naukowych (zakładam, że skoro newsletter redaguje grupa doświadczonych specjalistów, warunek ten jest spełniony). 

2. Niedopuszczalne jest używanie zachęt o charakterze reklamowym do korzystania z usług (chodzi oczywiście o treści reklamowe, pozytywne, zachwalające usługę).

Informacja, że „badania naukowe ukazały, iż psychoterapia sprawdziła się jako metoda leczenia uzależnień w takim i takim procencie na obszarze takiego i takiego kraju/regionu”, o ile nie jest zafałszowana, nie stanowi reklamy, ponieważ ma charakter neutralny. 

3. Możliwe jest umieszczenie adresu WWW i adresu e-mailowego nadawcy newslettera.

Wynika to z brzmienia przepisów dyrektywy o handlu elektronicznym, która stanowi, iż nie stanowią informacji handlowej informacje pozwalające na bezpośredni dostęp do działalności przedsiębiorstw, organizacji lub osoby, w szczególności będzie to nazwa domenowa lub adres poczty elektronicznej (information allowing direct access to the activity of the company, organization or person, in particular a domain name or an electronic e-mail address).

Polski ustawodawca napisał w naszej ustawie, że nie stanowią informacji handlowych informacje umożliwiające porozumiewanie się za pomocą środków komunikacji elektronicznej z określoną osobą, bez podawania przykładów adresu WWW i poczty e-mail, ale fakt, że przepis interpretować należy zgodnie z brzmieniem dyrektywy, jest bezsporny.

Jak zatem odnieść to do tego, że podanie linka do strony WWW może stanowić spam w sytuacji, kiedy ten link właśnie wskazuje adres domenowy? Otóż adres ten może pojawiać się w komunikacie w dwóch funkcjach: albo jako typowa reklama („zapraszamy do skorzystania z naszych usług”), albo jako czysta informacja umożliwiająca nawiązanie kontaktu za pomocą środków elektronicznej komunikacji („jeśli jesteś zainteresowany zagadnieniami psychoterapii, zainteresował Cię newsletter, chciałbyś podyskutować – to podajemy dane kontaktowe”).

O wszystkim decyduje więc kontekst, w jakim został użyty adres elektroniczny. Sama informacja o adresie elektronicznym i stronie WWW nie stanowi jeszcze informacji handlowej. Pewne informacje są przecież nieodzowne do podjęcia komunikacji w internecie (trzeba przecież podać wydawcę newslettera i umożliwić kontakt z nim).

4. Okolicznością przemawiającą za nieuznaniem newslettera za spam jest ograniczony krąg odbiorców.

Z tego, co Pani pisze, newsletter nie jest w ogóle adresowany do użytkowników prywatnych (można sobie wyobrazić sytuację, że np. osoba znajdująca się w silnej depresji otrzymuje niezamówiony newsletter przedstawiający zalety psychoterapii i decyduje się na skorzystanie z usług psychoterapeutów – w takim wypadku niewątpliwie mamy do czynienia z promocją). Natomiast w przypadku użytkowników korporacyjnych lub instytucji publicznych, zwłaszcza prowadzących działalność w tej dziedzinie, efekt komercyjny (efekt handlowy) jest znacznie bardziej ograniczony, a decyzja np. o podjęciu przez szkołę prywatną współpracy z gabinetem psychoterapeutycznym nie będzie podejmowana szybko i pod wpływem emocji wywołanych otrzymaniem maila.

5. I wreszcie – tego już nie znajdziemy w książkach o spamie – ustawodawca stawia wyraźną granicę pomiędzy informacją, która jest komercyjna (handlowa, mająca wywołać handlowy efekt), a taką, która komercyjna nie jest. Rozróżnia więc wyraźnie reklamę (promocję) gospodarczą od reklamy społecznej czy politycznej (te dwie ostatnie formy nie są informacją handlową).

Tymczasem pojawia się ostatnio koncepcja społecznej odpowiedzialności biznesu (w Polsce dopiero raczkująca, ale są już książki na ten temat). Psychoterapeuta, promując (pośrednio) swoje usługi, działa przecież w interesie społecznym (leczenie uzależnień, alkoholizmu czy narkomanii), leczenie depresji, co oczywiście pozytywnie wpływa na kondycję społeczeństwa i wydajność pracowników. W takim wypadku niezmiernie ciężko jest odróżnić reklamę handlową od reklamy społecznej, bo trudno tu jednoznacznie powiedzieć, co się tak naprawdę promuje – czy usługi psychoterapeutów, czy sposób leczenia ludzkiej psychiki, leżący w interesie ogólnospołecznym.

Jakkolwiek – tak jak mówiłem – jeśli zachowa się ww. warunki, to ryzyko zarzucenia Państwu spamu zostaje znacznie ograniczone.

Spełnienie powyższych warunków (zakładając, że nie jest to spam) powoduje, że pierwszy egzemplarz newsletter można wysłać bez zgody adresata, niemniej powinna znaleźć się w mailu z newsletterem informacja dla użytkownika, że może:

1. albo wyrazić zgodę na dalsze otrzymywanie newslettera – w takim wypadku newsletter straci charakter informacji niezamówionej (at. 10 ust. 2 ustawy), ponieważ usługobiorca wyrazi zgodę na jego otrzymywanie;
2. albo nie wyrazić zgody na dalsze otrzymywanie newslettera – należy przy tym podać link umożliwiający wypisanie się z listy adresatów. Link taki powinien być dostępny wraz z każdym egzemplarzem newslettera.

Lubię To!

Oceń przydatność tekstu:

Ocena przydatności tekstu:

Oceń zrozumienie tekstu:

Ocena zrozumienia tekstu:

Kategoria: IT

poleć pytanie znajomemu     wersja do druku