Autor: Jakub Bonowicz

Dane od klientów a przekazywanie spamu

Prowadzimy firmę, która organizuje pokazy sprzętu AGD w domu klienta. Po dokonanej prezentacji klient mógłby podać imię, nazwisko, telefon i adres e-mail innych osób, do których później kierowalibyśmy ofertę (może to zrobić też za pośrednictwem naszej strony WWW). Za te informacje otrzymałby upust. Jak to przeprowadzić, byśmy nie zostali posądzeni o przekazywanie spamu?

Problematyka spamu regulowana jest przede wszystkim w dwóch ustawach:

1. ustawa z 18.09.2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz. U. 2002 r. Nr 144, poz. 1204), w skrócie "usde”,
2. ustawa z 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. Nr 47, poz. 211).

Zgodnie z art. 10 ust. 1 usde „zakazane jest przesyłanie niezamówionej informacji handlowej skierowanej do oznaczonego odbiorcy za pomocą środków komunikacji elektronicznej, w szczególności poczty elektronicznej”.

Pojęcie informacji handlowej definiuje art. 2 pkt 2 usde, jest to „każda informacja przeznaczona bezpośrednio lub pośrednio do promowania towarów, usług lub wizerunku przedsiębiorcy lub osoby wykonującej wolny zawód, której prawo do wykonywania zawodu jest uzależniona od spełnienia wymagań określonych w odrębnych ustawach, z wyłączeniem informacji umożliwiającej porozumiewanie się za pomocą środków komunikacji elektronicznej z określoną osobą oraz informacji o towarach i usługach niesłużącej osiągnięciu efektu handlowego pożądanego przez podmiot, który zleca jej rozpowszechnianie, w szczególności bez wynagrodzenia lub innych korzyści od producentów, sprzedawców i świadczących usługi”.

Z pewnością za taką informację należy uznać ofertę sprzedaży Państwa produktów.

Zgodnie z art. 10 ust. 2 usde „informację handlową uważa się za zamówioną, jeżeli odbiorca wyraził zgodę na utrzymywanie takiej informacji, w szczególności udostępnił w tym celu identyfikujący go adres elektroniczny”. Przepis ten jest podstawą tzw. zakazu spamu w prawie polskim.

W sprawie internetu są dwie koncepcje co do spamu. Jedna – tzw. opt-off (opt-out) głosi, iż zasadą jest dopuszczalność rozsyłania niezamówionych informacji handlowych do klienta, dopóki ten nie wyrazi wyraźnego sprzeciwu (np. przez kliknięcie punktu, iż nie chce otrzymywać niezapowiedzianych wiadomości). Taki system obowiązuje np. w USA. Natomiast przeciwny system – opt-in polega na tym, iż to użytkownik internetu musi sam – z własnej inicjatywy, w sposób aktywny, zapisać się np. do serwisu internetowego czy sam zamówić np. newsletter. Przy systemie opt-off z inicjatywą występuje sam przedsiębiorca, przy systemie opt-in – użytkownik internetu.

Do rozsyłania informacji handlowych konieczna jest więc zgoda osoby, do której taka informacja zostanie wysłana.

Zgodnie zaś z art. 4 tej ustawy „jeżeli ustawa wymaga uzyskania zgody usługobiorcy, to zgoda ta:

1. nie może być domniemana lub dorozumiana z oświadczenia woli o innej treści;
2. może być odwołana w każdym czasie”.

Ciężar wykazania dowodu tego, że klient wyraził zgodę, spoczywa na usługodawcy – wykazuje on uzyskanie zgody dla celów dowodowych (art. 4 ust. 2), w praktyce oznacza to, iż powinna ona mieć formę pisemną (lub chociaż mailową – e-mail nie jest bowiem formą pisemną).

Jeśli klienci podczas pokazu podają dane osobowe swoich znajomych, w szczególności adres elektroniczny, nie może być to uznane za zgodę. Przede wszystkim sam potencjalny klient nie wie nawet, iż jego dane są podawane, nie wyraża żadnej zgody, a jedynie kto inny wskazuje jego adres. Z tego też powodu wysyłanie informacji handlowych do osób, których dane osobowe zostały pozyskane od innych klientów, stanowi spam.

Działanie polegające na rozsyłaniu spamu:

1. Stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co naraża na odpowiedzialność cywilną.
2. Stanowi wykroczenie, zgodnie art. 24 ust. 1 usde: „kto przesyła za pomocą środków komunikacji elektronicznej niezamówione informacje handlowe, podlega karze grzywny”. Ściganie następuje na wniosek pokrzywdzonego.

Zgodnie z art. 24 § 1 Kodeksu wykroczeń „grzywnę wymierza się w wysokości od 20 do 5000 zł”.

Natomiast jeśli chodzi o czyn nieuczciwej konkurencji, to stosujemy tutaj przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Art. 18 tejże ustawy wymienia roszczenia, które przysługują w przypadku dopuszczenia się takiegoż czynu. Państwa konkurent, którego interes został zagrożony lub naruszony, może żądać:

1. „zaniechania dozwolonych działań [czyli zaprzestania rozsyłania spamu, najczęściej wykorzystywane; zob. D. Kasprzycki, Komercyjne wykorzystywanie poczty elektronicznej oraz inne postaci nieuczciwych zachowań w Internecie, w: Prawo Internetu, pod red. P. Podreckiego, Warszawa 2007, s. 594];
2. usunięcia skutków niedozwolonych działań;
3. złożenia jednokrotnego lub wielokrotnego oświadczenia odpowiedniej treści i w odpowiedniej formie;
4. naprawienia wyrządzonej szkody;
5. wydania bezpodstawnie uzyskanych korzyści [tj. korzyści, które Państwo uzyskali przez to, iż np. zdobyli Państwo klientów, wysyłając spam];
6. zasądzenia odpowiedniej sumy pieniężnej na określony cel społeczny związany ze wspieraniem kultury polskiej lub ochroną dziedzictwa narodowego – jeżeli czyn nieuczciwej konkurencji był zawiniony;
7. sąd też może na wniosek Państwa konkurenta, orzec o wyrobach, ich opakowaniach, materiałach reklamowych i innych przedmiotach bezpośrednio związanych z popełnieniem czynu nieuczciwej konkurencji”.

Warto zwrócić uwagę, iż spam godzi zarówno w interesy Pana konkurentów, jak i interesy konsumentów. Zachowanie polegające na przesyłaniu niezamawianych informacji handlowych narusza zasady współzawodnictwa konkurencyjnego, ponieważ stanowi nieuczciwy sposób pozyskiwania klientów. Nie liczy się tutaj szkoda konkurentów, ale „uczciwość jako taka” (zob. B. Gadek, Generalna klauzula odpowiedzialności za czyn nieuczciwej konkurencji , ZNUJ PWiOWI 2003, z. 85, s. 86), ponieważ przedmiotem ochrony jest uczciwa rywalizacja gospodarcza, a nie interesy poszczególnych klientów. Każdy przedsiębiorca może więc wystąpić przeciwko Państwu z roszczeniem.

Natomiast sam konsument nie może dochodzić roszczeń z tytułu czynu nieuczciwej konkurencji (zob. X. Konarski, Komentarz do ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną…, s. 118). Pojedyncza osoba, będąca konsumentem, nie może więc wystąpić przeciwko Państwu z tytułu czynu nieuczciwej konkurencji. W imieniu konsumentów może jedynie wystąpić Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Konsument jednak mógłby wystąpić o ochronę dóbr osobistych (przyjmuje się, że rozsyłanie spamu stanowi naruszenie miru domowego i prawa do prywatności). Ponadto może on wystąpić z wnioskiem o wszczęcie postępowania wykroczeniowego na podstawie art. 24 usde.

Problemu nie rozwiąże również np. zarejestrowanie serwera w innym kraju, w którym przepisy przewidują korzystną dla spamerów koncepcję opt-in. Rozsyłanie spamu stanowi bowiem tzw. delikt internetowy (w tym wypadku czyn nieuczciwej konkurencji popełniony przez internet). Zgodnie bowiem z art. 6 rozporządzenia nr 864/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 lipca 2007 r. dotyczącego prawa właściwego dla zobowiązań pozaumownych (tzw. rozporządzenie Rzym II, Dz. Urz. UE L 199/40 z 31.07.2007) prawem właściwym dla czynów nieuczciwej konkurencji jest prawo państwa, na którego rynku nastąpiły skutki czynu nieuczciwej konkurencji (tzw. łącznik rynku). Właściwe będzie więc prawo państwa, na którego terytorium konkurencja lub zbiorowe interesy konsumentów zostały naruszone lub mogą zostać naruszone bezpośrednio i w znacznym stopniu. Jeśli więc e-maile kierowane są do osób przebywających na terytorium Polski, to właściwe będzie tu prawo polskie, które zakazuje spamu i fakt, że serwer zlokalizowany jest gdzie indziej, nic tu nie pomoże.

Nic też nie da wysłanie e-maila do klientów z pytaniem, czy wyrażają zgodę na otrzymanie informacji handlowych odnośnie sprzętu i dopiero następnie – po wyrażeniu przez nich zgody – wysłanie im informacji handlowej. Jak się wskazuje w literaturze: „obejściem Art. 10 ust. 2 usde jest sytuacja, w której nadawca wysyła wiadomość z pytaniem, czy odbiorca wyraża zgodę na otrzymywanie informacji handlowych dotyczących określonego produktu czy usługi. Taką wiadomość należy uznać za niezamawianą informację handlową, ponieważ poza samym pytaniem, zawiera treści promujące produkt, którego dotyczy” (D. Kasprzycki, Spam, s. 201). Zbieranie adresów mailowych i następnie rozsyłanie do odbiorców pytania, czy zgadzają się na otrzymywanie informacji handlowych, również jest spamem.

W jaki sposób dokonać takiej reklamy zgodnie z prawem?

1. Można teoretycznie wyobrazić sobie sytuację, że np. znajomi osoby, która idzie na pokaz, udzielają jej pełnomocnictwa do wyrażenia zgody na otrzymanie informacji handlowej o sprzęcie. Wtedy możemy mówić o zgodzie klienta (tego, który informacje ma otrzymać). Tyle że pewnie w takim wypadku cała istota kampanii reklamowej traci sens.
2. Można też np. wyobrazić sobie coś takiego – klient, który jest zaproszony na pokaz, udaje się do swoich znajomych z listą (gdzie podane są ich dane osobowe) i pyta, czy wyrażają zgodę na to, żeby przesłać im oferty. Jeśli się zgadzają – to składają oni swój podpis. Na takiej liście musi być wyraźnie zaznaczane, że podpisując się, wyrażają zgodę na otrzymywanie informacji handlowej (i ponadto dla pełnego obrazu jeszcze przetwarzanie danych osobowych na potrzeby jej otrzymywania). Z taką listą klient może udać się do Państwa i wówczas mogą Państwo rozsyłać takie wiadomości (bo wyrażono na nie zgodę).
3. Trzecia opcja: osoba, która jest na pokazie, udziela Państwa firmie pełnomocnictwa do wysyłania e-maili do swoich znajomych wraz ze wskazaniem danych osobowych tych osób. W takim wypadku to nie Państwa firma wysyła maile, tylko wysyła je w imieniu klienta, który był na pokazie. Dla samego klienta zaś taka informacja o sprzęcie nie jest informacją handlową (choć z drugiej strony pojawia się problem upustów – otrzymuje on przecież z tego jakąś korzyść). Poza tym istnieje bardzo duże ryzyko, że takie działanie zostanie zakwalifikowane jako obejście przepisów o spamie.
4. Czwarta opcja – stworzenie na stronie www opcji „poleć znajomym”. Użytkownik, który był na pokazie, wchodzi następnie na stronę www i sam poleca sprzęt znajomym. Wtedy działa już on, a nie Państwa firma. Wiele serwisów inernetowych ma opcję „Poleć artykuł znajomym” i tutaj takie zachowanie jest zasadniczo legalne. Istnieje ryzyko, że z art. 2 pkt 2) (defnicja informacji handlowej) wynika, że informacją handlową jest informacja o towarach i usługach służąca osiągnięciu efektu handlowego pożądanego przez podmiot, który zleca jej rozpowszechnianie. W takim wypadku, biorąc pod uwagę bonusy (upusty), które otrzymują klienci, którzy polecają nowych klientów, można mieć wątpliwości, czy takie działanie nie należy mimo wszystko zakwalifikować jako zlecanie rozpowszechniania (polecania) informacji o sprzęcie AGD.

Lubię To!

Oceń przydatność tekstu:

Ocena przydatności tekstu:

Oceń zrozumienie tekstu:

Ocena zrozumienia tekstu:

Kategoria: IT

poleć pytanie znajomemu     wersja do druku