Opublikowane: 26.05.2008

Autor: Tadeusz M. Nycz

Charakter prawny dyżuru medycznego

W artykule omówiono charakter prawny dyżuru medycznego, ustosunkowując się do poglądu jakoby dyżur medyczny nie generował godzin nadliczbowych i był jakimś innym rodzajem pracy ponad obowiązujące normy czy wymiar czasu pracy, aniżeli powszechne pojęcie pracy w godzinach nadliczbowych.

Ustawa z dnia 24 sierpnia 2007 r. o zmianie ustawy o zakładach opieki zdrowotnej oraz ustawy – Prawo o szkolnictwie wyższym (Dz. U. Nr 176, poz. 1240 – zwana dalej ustawą o zoz), z dniem 1 stycznia 2008 r. dokonała istotnych zmian w problematyce czasu pracy pracowników zakładów opieki zdrowotnej, jednakże nie zmieniła wprost zamieszczonej w art. 18d ust. 1 pkt 4 tej ustawy definicji dyżuru medycznego.

Zgodnie z powołanym przepisem, przez dyżur medyczny należy rozumieć wykonywanie, poza normalnymi godzinami pracy, czynności zawodowych przez lekarza lub innego posiadającego wyższe wykształcenie pracownika wykonującego zawód medyczny, w zakładzie opieki zdrowotnej przeznaczonym dla osób, których stan zdrowia wymaga udzielania całodobowych świadczeń zdrowotnych.

Tak sprecyzowana i nie zmieniona przez ustawodawcę w ramach ostatniej nowelizacji dokonanej z dniem 1 stycznia 2008 r. definicja legalna dyżuru medyczny może budzić uzasadnione kontrowersje wykładniowe, wobec istotnej zmiany całego rozdziału 4 tej ustawy, w tym regulacji dotyczących dyżuru medycznego.

Przede wszystkim powstaje pytanie, czym w istocie jest obecnie dyżur medyczny? Czy jest to normalny czas pracy określonej grupy pracowników zoz, czy też jest to nadal jakieś odrębne zobowiązanie wykraczające poza pojęcie czasu pracy?

Prezentowane są poglądy, iż dyżur medyczny nie generuje godzin nadliczbowych, lecz powoduje, że za tę pracę realizowaną w ramach przekraczających podstawowe normy czasu pracy pracownikowi przysługuje wynagrodzenie takie, jak za godziny nadliczbowe (por. Z. Kubot, Specyfika dyżurów medycznych, PiZS 2008/1/14).

Pogląd ten zaczyna być uznawany za poprawny, co może budzić zasadnicze zastrzeżenia nie tylko w sferze systemowej problematyki prawa pracy, ale przede wszystkim w aspekcie praktycznego celu tworzenia nowej instytucji, której obowiązujące przepisy prawa pracy nie przewidują.

W związku z tym powstaje zasadnicze pytanie, a mianowicie, na jakiej podstawie normatywnej twierdzi się, że dyżur medyczny nie generuje godzin nadliczbowych?

Z. Kubot powołując się na przepisy dyrektywy 2003/88/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 4 listopada 2003 r. dotyczącej niektórych aspektów organizacji czasu pracy (Dz. U. UE.L.03.229.9, Dz. U. UE-sp.05-4-381), całkowicie błędnie twierdzi, że dyrektywa nie posługuje się jednolitym pojęciem pracy w godzinach nadliczbowych.

Twierdzenie opiera na tym, że dyrektywa nie definiuje tego pojęcie, co jego zdaniem daje możliwość różnorodnej kwalifikacji prawnej tego zjawiska w przepisach krajowych. Dalej podnosi, że ustawa o zoz posługuje się autonomicznym pojęciem dyżuru medycznego, który jest pracą ponadwymiarową, ale nie jest pracą w godzinach nadliczbowych.

Oczywista błędność powyższych twierdzeń polega przede wszystkim na tym, że Z. Kubot tworzy jakąś nową instytucję prawną, nota bene nie znaną prawu pracy, podczas, gdy pojęcie pracy w godzinach nadliczbowych, dla specjalistów z zakresu prawa pracy jest instytucją jednoznaczną i ukształtowaną w polskim prawie pracy jeszcze w okresie przedkodeksowym.

W prawie międzynarodowym, a przede wszystkim w konwencjach Międzynarodowej Organizacji Pracy, na których wzorują się dyrektywy europejskie, pojęcie pracy w godzinach nadliczbowych jest instytucją oczywistą i powszechnie znaną, toteż normodawca unijny słusznie zrezygnował z definiowania tego pojęcia, gdyż instytucji jasnych i oczywistych z reguły się nie definiuje.

Zasadnicze znaczenie odgrywa jednak kwestia twierdzenia Z. Kubota o tym, że ustawa o zoz, rzekomo stworzyła jakąś autonomiczną definicję pracy ponadnormatywnej nie będącej pracą w godzinach nadliczbowych.

Ustosunkowując się do tego twierdzenia, trzeba szczegółowo przeanalizować tekst ustawy o zoz i doszukać się systemowo utworzonej nowej instytucji pracy ponadnormatywnej, o której szeroko pisze Z. Kubot. Analiza ustawy o zoz nie daje jednak normatywnych podstaw do twierdzenia o stworzeniu takiej nowej instytucji.

Zasadniczy błąd Z. Kubota poszukującego definicji nowej instytucji dyżuru medycznego polega na tym, że zapomina o tym, iż z dniem 1 stycznia 2008 r. ustawodawca uznał dyżur medyczny za czas pracy. Wobec tego, dyżur medyczny może przypadać zarówno na normalne godziny pracy lekarza, jak i na godziny nadliczbowe.

Ustawodawca koncentrując się na zmianie rozdziału 4 ustawy o zoz, zapomniał dokonać odpowiedniej zmiany definicji pojęciowej dyżuru medycznego zawartej w art. 18d ust. 1 pkt 4 tej ustawy, choć z gramatycznej treści rozdziału 4 taka zmiana jednoznacznie normatywnie wynika (por. artykuł: Zmiana definicji dyżuru medycznego).

De lege lata (wedle prawa obowiązującego), nie ma więc żadnych uzasadnionych podstaw normatywnych do tego, aby twierdzić, że dyżur medyczny nie generuje pracy w godzinach nadliczbowych, w sytuacji zaistnienia okoliczności przewidzianych w art. 151 § 1 K.p.

Gdyby tak miało być, to ustawodawca w ustawie o zoz musiałby zastąpić definicję godzin nadliczbowych, zamieszczoną w art. 151 § 1 K.p. innym rozwiązaniem normatywnym, a tego nie uczynił. Musiałby zdefiniować odmiennie pojęcie pracy w godzinach ponadnormatywnych i przeciwstawić go definicji pracy w godzinach nadliczbowych.

Tymczasem ustawodawca tego nie uczynił, lecz w systemowym ujęciu i relacji przepis ogólny – Kodeks pracy, przepis szczególny – ustawa o zoz, w myśl art. 5 K.p., nadal posługuje się podstawowymi instytucjami prawa pracy zdefiniowanymi w kodeksie, w tym pojęciem pracy w godzinach nadliczbowych.

W publikatorach prawniczych zamieszanie pojęciowe jest na tyle duże, że niektórzy usiłują przyjmować tę teorię jako poprawną, nie wchodząc w szczegóły uzasadniania tej tezy, dla której, nota bene, Z. Kubot nie podał żadnych konkretnych argumentów normatywnych.

Egzystencja tej nowej instytucji prawa pracy jest tłumaczona dość enigmatyczne, w każdym razie podaje się zwykle takie argumenty, że zgodnie z art. 32j ust. 4 cyt. ustawy, do wynagrodzenia za pracę w ramach pełnienia dyżuru medycznego art. 151¹ § 1-3 Kodeksu pracy stosuje się odpowiednio.

W konsekwencji, gdyby były to zwyczajne godziny nadliczbowe zapis ten miałby być zbędny, toteż jego znaczenie polega właśnie na tej odrębności. Poza tym, przywołuje się podstawową zasadę kodeksową, zgodnie z którą godzin nadliczbowych planować nie wolno, a skoro ustawodawca dopuścił planowanie dyżuru medycznego, to nie może on generować pracy w godzinach nadliczbowych.

Wykładnia ta, moim zdaniem, z wielu względów nie jest prawidłowa. Po pierwsze, zachodzi pytanie, jaki byłby cel zaliczania dyżuru medycznego do czasu pracy, a następnie traktowania tej instytucji, jako coś odbiegającego od pracy m.in. w godzinach nadliczbowych?

Sam fakt odpowiedniego stosowania przepisów o wynagradzaniu w godzinach nadliczbowych do pracy wykonywanej w ramach dyżuru medycznego nie jest przekonujący z tego powodu, że ustawodawca w ustawie szczególnej w stosunku do Kodeksu pracy mógł uregulować pewne kwestie w sposób odmienny od kodeksowych postanowień, na co pozwala mu reguła przewidziana w art. 5 K.p.

Z tego też powodu, zapis ustawy o zoz stanowiący, że do wynagrodzenia za pracę w ramach dyżuru medycznego stosuje się odpowiednio art. 151¹ § 1 do 3 K.p. jest w pełni uzasadniony, gdyż mamy do czynienia z instytucją godzin nadliczbowych nieco inaczej zasadniczo rozumianych, aniżeli przewiduje to powszechnie Kodeks pracy, gdyż dopuszcza się ich planowanie.

Ustawa szczególna w stosunku do Kodeksu pracy, wedle reguły wynikającej z art. 5 K.p. może uregulować pewne instytucje prawne inaczej, aniżeli to wynika z powszechnych zasad Kodeksu pracy. Na tym polega sens stanowienia regulacji szczególnych w stosunku do postanowień kodeksowych ogólnych.

W przepisie szczególnym nie wolno jedynie stanowić takich postawień, które byłyby sprzeczne z podstawowymi zasadami prawa pracy, natomiast wszystkie inne odstępstwa są dopuszczalne (por. T. Zieliński, Kodeks pracy komentarz, pod red. T. Zielińskiego, Warszawa 2000, s. 108).

Zakaz planowania pracy w godzinach nadliczbowych jest zasadą prawa pracy, wynikającą z Kodeksu pracy, ale nie jest zasadą podstawową, wobec tego odstępstwo od tej reguły nie jest wykluczone, tym bardziej, że znajduje to odpowiednie umocowanie w dyrektywnie unijnej 2003/88/WE.

Po drugie, z systemowego punktu widzenia, wliczenie czasu dyżuru medycznego do czasu pracy, a następnie twierdzenie, że czas dyżuru medycznego nie generuje pracy w godzinach nadliczbowych jest zabiegiem interpretacyjnym nie tylko sztucznym ale zupełnie niezrozumiałym.

Zakłada się, jak wiadomo, przy wszelkiej wykładni prawa, zasadę racjonalnego ustawodawcy. Zachodzi zatem pytanie, jaki byłby cel stwarzania przez ustawodawcę tak niezrozumiałego uregulowania, którego nota bene, nie można w gramatycznym brzmieniu omawianej ustawy znaleźć?

W takim kierunku wykładni można się dopatrywać jedynie swoistego rodzaju hipokryzji, polegającej na tym, że z jednej strony zaliczono czas dyżuru medycznego do czasu pracy, opłacając go jak godziny nadliczbowe, a z drugiej odmówiono tym przepracowanym godzinom charakteru pracy w godzinach nadliczbowych.

W konsekwencji, dokonana z dniem 1 stycznia 2008 r. zmiana sprowadzałaby się, de facto, do tego, że czas dyżuru medycznego wcale nie został wliczony do czasu pracy, lecz jest jedynie opłacany jak godziny nadliczbowe, a dla takiego twierdzenia brak uzasadnienia normatywnego i poza tym takie twierdzenie stwarzałoby nadal stan sprzeczny z orzecznictwem europejskim nakazującym zaliczać czas dyżuru medycznego do czasu pracy.

Z logicznego punktu widzenia, przy braku wyraźnego zapisu ustawodawcy, nie można twierdzić, że praca przekraczająca normę średniotygodniową czasu pracy wyznaczoną na 37 godzin i 55 minut nie generuje pracy w godzinach nadliczbowych.

W razie postawienia takiej tezy, od razu powstaje pytanie, czym wobec tego jest praca lekarza przekraczająca średnio 37 godzin i 55 minut na tydzień w przyjętym okresie rozliczeniowym? Jeśli jest to, jak wyraźnie wskazuje ustawodawca czas pracy, to konsekwencją przekroczenia norm czasu pracy musi być powstanie godzin nadliczbowych.

Odmienne twierdzenie nie mieści się w granicach dopuszczalnych logicznie zasad wykładniowych i tym samym, jako nie mające umocowania normatywnego musi zostać uznane za oczywiście błędne i sprzeczne z podstawowymi zasadami logiki.

Po trzecie, w art. 32j ust. 3 cyt. ustawy, wyraźnie stwierdzono, że praca w ramach pełnienia dyżuru medycznego może być planowana również w zakresie, w jakim przekraczać będzie 37 godzin 55 minut na tydzień w przyjętym okresie rozliczeniowym.

Ten gramatycznie wyraźny zapis ustawodawcy oznacza, że dyżur medyczny może być planowany:

• w ramach normalnego czasu pracy pracownika a także
• w ramach, w jakich przekraczać będzie 37 godzin 55 minut w skali tygodnia, czyli w godzinach nadliczbowych przekraczających normę średniotygodniową czasu pracy.

Jeżeli ustawodawca wyraźnie określił, że praca o charakterze dyżuru medycznego może być wykonywana w ramach normalnego czasu pracy pracownika dyżurującego, to oznacza wyraźną zmianę definicji pojęciowej zawartej w art. 18d ust. 1 pkt 4 cyt. ustawy, choć gramatycznie rzecz biorąc sam tekst definicji nie został zmieniony.

Doszło tutaj jednak do dorozumianej zmiany definicji pojęciowej dyżuru medycznego, ponieważ postanowienia art. 32j ust. 3 cyt. ustawy nie da się pogodzić z treścią art. 18d ust. 1 pkt 4.

W tych warunkach pierwszeństwo wykładniowe trzeba dać przeprowadzonej przez ustawodawcę zmianie, która musi oddziaływać na definicję pojęciową, choć ustawodawca jej nie zmienił, co można przypisać jedynie pewnemu niedopatrzeniu, ale nie ma to wpływu na poprawne definiowanie, de lege lata (wedle prawa obowiązującego), instytucji dyżuru medycznego.

Z powyższego wynika także, że skoro dyżur medyczny może być wykonywany w ramach normalnego czasu pracy lekarza, to w konsekwencji ustawodawca jednakowo traktuje tak czas tzw. normalnej ordynacji, jak i czas tzw. dyżuru medycznego, łącznie zaliczając te okresy do czasu pracy, z dalszymi konsekwencjami prawnymi.

Oznacza to, że w razie zaistnienia sytuacji stwarzającej pracę w godzinach nadliczbowych zdefiniowaną w art. 151 § 1 K.p., zarówno praca w ramach tzw. normalnej ordynacji, jak i praca w ramach tzw. dyżuru medycznego spowodują powstanie godzin nadliczbowych, wraz ze wszystkimi tego konsekwencjami prawnymi wynikającymi z ustawy o zoz, a w sprawach w niej nieuregulowanych, także z przepisów Kodeksu pracy.

Po czwarte, w art. 32ja ust. 1 zdanie drugie cyt. ustawy, stwierdzono, że przepisu art. 151 § 3 Kodeksu pracy nie stosuje się, co w kontekście treści całego ustępu pierwszego art. 32ja oznacza, że limitów pracy w godzinach nadliczbowych nie stosuje się do pracowników, którzy wyrażą zgodę na zatrudnienie średnio ponad 48 godzin tygodniowo.

Wnioskując, a contrario (odwrotnie), oznacza to, że limity przewidziane w art. 151 § 3 K.p. stosuje się do pracowników, którzy nie wyrazili zgody na pracę przekraczającą średnio 48 godzin tygodniowo, gdyż ustawodawca wyłączył ten przepis tylko w stosunku do pracowników, którzy wyrazili zgodę na pracę przekraczającą średnio 48 godzin tygodniowo.

Zważywszy natomiast, że w przypadku pracy w granicach ponad 37 godzin i 55 minut do 48 godzin średnio tygodniowo w okresie rozliczeniowym, mamy do czynienia z dyżurem medycznym, to logicznie rzecz biorąc praca w ramach dyżuru medycznego musi generować godziny nadliczbowe.

W przeciwnym razie wyraźna wskazówka dotycząca stosowania wprost art. 151 § 3 K.p. do pracowników zatrudnionych w granicach średnio 48 godzin tygodniowo oznacza, że ich praca przekraczająca normy czasu pracy: dobową, czy średniotygodniową musi generować pracę w godzinach nadliczbowych.

Z logicznego punktu widzenia odmienna interpretacja jest nie do przyjęcia. Tym samym zwolennikom twierdzącym, że praca w ramach dyżuru medycznego nie powoduje godzin nadliczbowych brakuje racjonalnych argumentów na poparcie głoszonej tezy wykładniowej.

Brakuje im w szczególności zapisu normatywnego zgodnie z którym art. 151 § 3 K.p. stosuje się odpowiednio do przypadku pracy w granicach ponad 37 godzin 55 minut do średnio 48 godzin tygodniowo.

Gdyby taki zapis znalazł się w ustawie o zoz, wówczas dopiero można by rozważać, czy ustawodawca nie stworzył nowej jakości pojęciowej w postaci pracy przekraczającej normy czasu pracy, nie będącej pracą w godzinach nadliczbowych.

W konsekwencji, powyższe rozważania prowadzą do wniosku, że dyżur medyczny wykonywany w warunkach wskazanych w art. 151 § 1 K.p. generuje godziny nadliczbowe, gdyż o tym świadczy nie tylko logika wykładniowa ale wyraźne nowe zapisy, jakie ustawodawca wprowadził do znowelizowanej ustawy o zakładach opieki zdrowotnej.

Po piąte, zupełnie nieuzasadnione i sprzeczne z oczywistą regułą przewidzianą w art. 5 K.p. jest twierdzenie Z. Kubota, jakoby art. 32j ustawy o zoz nie był przepisem szczególnym wobec art. 151 Kodeksu pracy.

Takie twierdzenie, z systemowo legislacyjnego punktu widzenia jest błędne, ponieważ nawet, gdyby ustawa o zoz wprowadzała i wyraźnie regulowała nowe pojęcie pracy normatywnej nie będącej pracą w godzinach nadliczbowych, to i tak przez pryzmat art. 5 K.p. regulacja ta byłaby szczególna w stosunku do Kodeksu pracy.

Tymczasem obecny stan normatywny ustawy o zoz nie wyłącza stosowania definicyjnego pojęcia pracy w godzinach nadliczbowych, o którym mowa w art. 151 § 1 K.p., toteż twierdzenie o niestosowaniu tej instytucji do lekarzy pełniących dyżur medyczny jest bezpodstawne.

De lege lata (wedle prawa obowiązującego), przez dyżur medyczny należy obecnie rozumieć normalne zadania pracownika, w stosunku do którego dopuszczalne jest stosowanie tego dyżuru, który może być planowany i realizowany zarówno w normalnym czasie pracy, jak i w godzinach nadliczbowych.

Na koniec taka mała dygresja. Powstaje pytanie, jaki jest cel praktyczny forsowania odmiennego poglądu, skoro nie tylko nie ma on umocowania prawnego ale też komplikuje istniejącą rzeczywistość, jak również nie pozwala wytłumaczyć nowej treści ustawy o zoz w systemowym poprawnym logicznie układzie wykładniowym?

Rozważmy bowiem konsekwencje praktyczne postawionej odmiennej od mojej tezy wykładniowej, polegającej na tym, że praca w ramach dyżuru medycznego nie generuje godzin nadliczbowych.

W rezultacie tego twierdzenia, należałoby przyjąć, że nadal mamy do czynienia z dwoma odrębnymi w konsekwencjach prawnych stanami, a mianowicie:

• czasem pracy w ramach normalnej ordynacji, który może generować pracę w godzinach nadliczbowych,
• czasem pracy w ramach pełnienia dyżuru medycznego, który nie stanowi pracy w godzinach nadliczbowych.

W ramach powyższego ustalenia, pracodawca byłby zobowiązany do prowadzenia dla każdego pracownika dwóch odrębnych ewidencji czasu pracy, a mianowicie ewidencji czasu pracy w ramach tzw. normalnej ordynacji oraz drugiej ewidencji czasu pracy dotyczącej dyżurów medycznych.

Wreszcie na podstawie tych dwóch ewidencji powinien prowadzić trzecią, zbiorczą ewidencję, na podstawie której musiałby ustalać, czy w stosunku do lekarza zachowano prawo do odpoczynku dobowego i odpoczynku tygodniowego, czy też odpowiednio równoważnych odpoczynków.

Już na pierwszy rzut oka widać, że forsowanie tego rodzaju kierunku wykładniowego jest po prostu społecznie szkodliwe, gdyż pomijając nawet sprzeczność z istniejącym prawem, prowadzi do super biurokracji i zbędnych utrudnień przede wszystkim dla pracodawców.

Dodać jeszcze trzeba, że koncepcja, zgodnie z którą dyżur medyczny jest wykonywany poza normalnymi zadaniami (poza normalnym czasem pracy) lekarza, powodowałaby także dalsze konsekwencje prawne. Oznacza to, że każda godzina dyżuru medycznego miałaby być wynagradzana wedle zasad przewidzianych w art. 151¹ § 1-3 K.p.

W przypadku, gdy lekarzowi zlecono dyżur 24-godzinny, wszystkie 24 godziny, przy takiej wykładni, winny być opłacane tak jak praca w godzinach nadliczbowych, co w konsekwencji oznacza oczywiste wypaczenie faktu wliczenia dyżuru medycznego do czasu pracy, oraz tego, że dyżur medyczny może być również planowany w ramach normalnego czasu pracy lekarza.

Reasumując, od 1 stycznia 2008 r. dyżur medyczny podlega wliczeniu do czasu pracy ze wszelkimi tego konsekwencjami prawnymi polegającymi na tym, że może być pełniony w ramach normalnego czasu pracy, jak również w godzinach nadliczbowych i powoduje odpowiednie konsekwencje wynagrodzeniowe, w tym również prawo do wynagrodzenia za pracę w godzinach nadliczbowych, na zasadach przewidzianych w art. 151¹ § 1 do § 3 Kodeksu pracy.

Lubię To!

Oceń przydatność tekstu:

Ocena przydatności tekstu:

Oceń zrozumienie tekstu:

Ocena zrozumienia tekstu:

poleć artykuł znajomemu     wersja do druku